On the question of the relationship between entrepreneurial and professional activity

Full Text

Введение
Рассмотрение предпринимательской деятельности и ее отличительных признаков длительное время привлекает внимание ученых. Несмотря на закрепление легального определения данного вида деятельности, активное обсуждение в литературе признаков предпринимательства, остаются нерешенными вопросы, позволя-
ющие разграничить данный вид деятельности и смежные виды, в частности профессиональной, хозяйственной и иных. Показательно, что в последние годы появляется все больше работ, посвященных системному анализу родового для всех этих категорий понятия – экономической деятельности, что открывает новые грани.
Вместе с тем отсутствие легального определения профессиональной деятельности, сопряженное с развитием законодательства о профессиональных предпринимательских объединениях, породило дискуссию о соотношении предпринимательской и профессиональной деятельности.

Основная часть
Экономическая деятельность, понимаемая как активное и/или пассивное поведение индивида, действующего самостоятельно либо совместно с иными индивидами в рамках коллективного образования в целях реализации своих целей в получении материальных и духовных благ при использовании своих и привлеченных способностей, навыков и умений (а также обмена произведенных им благ как результата реализации имеющихся у индивида способностей) при использовании имеющихся в его распоряжении ресурсов (финансовых, материальных, природных и т. п.), предполагает выделение отдельных видов, к числу которых относится и предпринимательская деятельность.
Предложенная А.Я. Курбатовым классификация видов экономической деятельности на активную и пассивную в зависимости от признака профессионализма поддерживается практически всеми учеными, занимающимися проблемами предпринимательского права (Курбатов 2001, 88–97). Активной является деятельность, совершаемая самим предпринимателем по производству, обмену товаров, предоставлению работ и услуг. Иные виды отнесены к иной экономической деятельности.
Подтверждение обоснованности данной классификации прослеживается в правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в Постановлении № 14-П от 22 июля 2002 года: посредством заключения договоров банковского вклада граждане осуществляют иную не запрещенную законом экономическую деятельность, рассчитывая при этом получить доход в виде процентов по вкладу.
Многие авторы в ходе исследования проблем предпринимательского права указывали также на профессионализм предпринимательской деятельности. Так, например, считают, что профессионализм является свойством предпринимательской деятельности, такие ученые, как Жалинский А.Э., Мартемьянов В.С. (Жалинский 1997, 4–10; Мартемьянов 1994, 3).
Обоснование профессионализма предпринимательской деятельности можно найти и в работах Олейник О.М. Автор отметила, что «профессионализм предпринимателя состоит в: ведении этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию или иную информацию, необходимую для принятия и реализации решений…; осуществлении предпринимательской деятельности по определенным правилам и методикам, стандартам деятельности, которые чаще всего имеют нормативное закрепление в виде правил оказания услуг, правил торговли, правил проведения работ либо обычаев делового оборота; соответствии результатов деятельности определенным требованиям, которые носят нормативный характер…; подконтрольности деятельности государственным органам, уполномоченным выполнять общественно необходимые функции в интересах потребителей результатов предпринимательской деятельности, лиц, занятых в процессе производства, самих предпринимателей, общества в целом» (Олейник 2015, 3–17).
Вместе с тем изменение в последние годы подхода законодателя к профессиональной деятельности, наделение профессионализмом определенных категорий субъектов как носителей специальных знаний порождает необходимость уточнения в части наименования основания классификации видов экономической деятельности, так как указание на «признак профессионализма» порождает смешение активного предпринимательского поведения и профессиональной деятельности определенных категорий субъектов, чья деятельность не является предпринимательской в силу реализации ими публичной функции (например, нотариусы, профессиональные участники рынка ценных бумаг, арбитражные управляющие и иные).
Так, Кванина В.В. отмечала, что «предпринимательская деятельность» и «профессиональная деятельность» являются «непересекающимися категориями и, следовательно, к субъектам профессиональной деятельности режим регулирования предпринимательской деятельности неприменим» (Кванина 2011, 27–33).
Аналогичную позицию высказали Губин Е.П. и Лахно П.Г., указав, что «субъект, осуществляющий профессиональную деятельность, связанную с выполнением социально значимых функций, не регистрируется в установленном для индивидуальных предпринимателей законом порядке, закон устанавливает особые требования к такого рода субъектам, они, как правило, должны являться членами саморегулируемых организаций, предусматривается обязательное страхование их профессиональной ответственности» (Губин, Лахно 2017, 35).
Разграничение предпринимательской и профессиональной деятельности следует и из закрепленных в законе формулировок, например из ст. 1 Федерального закона от 01.12.2007
№ 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях».
В теории предпринимательского права учеными предлагается разграничивать предпринимательскую и профессиональную деятельность по ряду признаков. Наиболее полный перечень отличий представлен в работе Сунгатул-
линой Л.А.
Так, автор предлагает следующие основные характеристики профессиональной деятельности: «1) данная деятельность осуществляется физическими лицами; 2) публичная и общественная значимость профессиональной деятельности (ее результатов или процесса ее осуществления);
3) обладание навыками, способностями, умениями, знаниями, приобретенными в процессе получения образования; 4) документальное подтверждение компетентности в соответствующей области (наличие диплома о высшем образовании, аттестация, документально подтвержденный стаж работы и т. д.); 5) получение вознаграждения или иной выгоды за свою деятельность;
6) закрепление преимущественно императивными нормами требований к элементам договора, заключаемого при осуществлении предпринимательской деятельности; 7) включение субъектов профессиональной деятельности в специальный реестр (перечень) субъектов» (Ершова
2016, 46–61).
Смешанное же регулирование (и нормами частноправовыми, и публично-правовыми)
и необходимость (возможность) объединения в саморегулируемые организации не позволяют разграничить предпринимательскую и профессиональную деятельность, так как необходимость государственного регулирования в большей или меньшей степени присуща этим видам отношений. В подтверждение можно привести Определение КС РФ от 10 февраля 2009 г. № 461-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мисовца Василия Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 15 и 24.6 ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», где указано, что «федеральный законодатель может возложить на субъекты экономической деятельности, осуществля-
ющие в том числе публичные функции, а следовательно, действующие не только в интересах извлечения прибыли, но и в целях удовлетворения общественных потребностей, в качестве условия осуществления их деятельности обязанность быть членами соответствующего профессионального объединения».
Таким образом, вопрос о соотношении профессиональной и предпринимательской деятельности необходимо рассматривать как с точки зрения квалификации субъекта, наличия у него специальных знаний, так и в зависимости от концепции правового регулирования той или иной отрасли экономики.
О «профессионализме» в деятельности того или иного субъекта, безусловно, говорит наличие специальных знаний. Эти специальные знания в зависимости от общей концепции правового регулирования той или иной отрасли экономики могут быть подвержены более жесткому (особенно в случаях реализации этими субъектами публичной функции) или менее жесткому правовому регулированию, а в ряде случаев законодатель только предполагает наличие этих знаний.
Так, например, профессиональной является деятельность адвокатов и нотариусов как субъектов, обладающих специальными знаниями, имеющих соответствующий диплом, включенных в соответствующий реестр. Профессиональная деятельность осуществляется такими субъектами, как арбитражные управляющие (п. 1 ст. 20 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; брокеры, дилеры и некоторые иные на рынке ценных бумаг (глава 2 ФЗ «О рынке ценных бумаг»); патентные поверенные (ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2008 г.
№ 316-ФЗ «О патентных поверенных»). Профессиональной является оценочная (ч. 1 ст. 3 ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ»); актуарная (п. 3 ст. 2 ФЗ «Об актуарной деятельности в РФ»); страховая (ст. 19 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 225-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельца опасного объекта за причинение вре-

да в результате аварии на опасном объекте»,
ст. 26 Федерального закона от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств») и иные виды деятельности.
Правовое же регулирование деятельности в той или иной сфере может предполагать как необходимость контроля со стороны саморегулируемых организаций (что предполагает обязательное или добровольное членство в этих организациях), профессиональных сообществ, так и отсутствие такого контроля; как наличие специальных требований в различных областях этой деятельности, начиная от наличия этих знаний, подтверждения знаний для начала ее осуществления, заканчивая передачей на откуп самого субъекта вопроса о приобретении этих знаний.
Именно это позволило некоторым авторам говорить о различном понимании термина «профессиональная деятельность». Так,
Петров Д.А. отмечает, что под «профессиональной деятельностью» понимается:
«1) профессиональная деятельность, осуществляемая субъектами предпринимательской деятельности и в силу этого относящаяся для целей саморегулирования к предпринимательской;
2) профессиональная деятельность, осуществляемая субъектами, подлежащими включению в профессиональные объединения, весьма похожими, по сути, на саморегулируемые организации, но не являющимися таковыми;
3) профессиональная деятельность в смысле профессии, рода занятий, трудовой функции;
4) профессиональная деятельность, регулируемая в соответствии с федеральными законами и относящаяся для целей саморегулирования к профессиональной» (Петров 2015, 103).
Указание на особенности правового регулирования той или иной профессиональной деятельности в конкретной отрасли экономики не позволяет, на наш взгляд, выделить в данном случае общие признаки профессиональной деятельности.
Кроме того, обращаясь к понятию «профессиональная деятельность», прежде всего необходимо определиться с тем, что мы понимаем под словом «профессия» и, соответственно, «профессиональная деятельность».
Наиболее распространенным толкованием слова «профессия» является «основной род занятий, трудовой деятельности» (Ожегов 1986, 543), где «род занятий» представляет собой определенное направление деятельности.
Современные словари дают более расширенное толкование: «Род трудовой деятельности человека, владеющего определенными общими и специальными теоретическими знаниями и практическими навыками, приобретенными в результате специальной подготовки, опыта работы. Виды и наименования профессий определяются характером и содержанием труда, а также спецификой и условиями различных сфер деятельности».
Таким образом, говорить о наличии профессии могут специальные знания, как полученные в ходе обучения, так и самостоятельно с приобретением опыта. Сама эта профессия может быть как давно сложившейся, так и новой, основные компетенции которой внесены, например, в Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих или содержатся в государственном информационном ресурсе «Справочник профессий».
С этой точки зрения не является профессиональной, например, деятельность членов совета директоров юридического лица в силу отсутствия специальных требований к квалификации в корпоративном законодательстве, на что обращалось внимание в литературе (Филиппова 2013, 13).
В целом профессиональная деятельность в силу реализации конституционного права свободы экономической деятельности может осуществляться как в рамках выполнения трудовой функции по соответствующему договору, так и самостоятельно, например по гражданско-правовому договору, что придает ей характер предпринимательской.
При этом прямой связи между профессиональной деятельностью (то есть деятельностью лица, обладающего квалифицированными знаниями в определенной области) и деятельностью предпринимательской нет. Так, например, профессиональной является деятельность аудитора, который, согласно ст. 4 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», является физическим лицом, получившим квалификационный аттестат аудитора и являющимся членом одной из саморегулируемых организаций аудиторов. Аудитор может быть как работником соответствующей аудиторской организации и на основании трудового договора осуществлять свои обязанности, так и в индивидуальном порядке оказывать аудиторские услуги. Учитывая положения п. 6 ст. 1 Федерального закона РФ от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», согласно которому «аудиторские организации, индивидуальные аудиторы (индивидуальные предприниматели, осуществляющие аудиторскую деятельность) не вправе заниматься какой-либо иной предпринимательской деятельностью, кроме проведения аудита и оказания услуг, предусмотренных настоящей статьей», данная деятельность является предпринимательской.
Иная ситуация сложилась в отношении медиаторов. Известно, что, согласно ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе, при этом она не является предпринимательской. Данный факт объясняется реализацией определенной публичной функции.
Анализ норм действующего законодательства показывает, что в ряде случаев, когда речь идет о реализации публичных функций, деятельность теряет характер предпринимательской, обладая формальными признаками предпринимательской деятельности, закрепленными в ст. 2 Гражданского кодекса РФ.
Согласно п. 2. ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», не является предпринимательской и профессиональная деятельность адвоката. Несмотря на четкое указание закона, неоднократные разъяснения на этот счет Конституционного Суда РФ, дискуссия о характере адвокатской деятельности и разграничении ее с деятельностью юридических лиц, оказыва-
ющих юридические услуги, ведется по настоящее время (Булатова 2009, 28–32; Шаров 2011, 169–176; Токмаков 2012, 25–30; Грудцына 2013, 33–48; Подольный 2014, 24–28).
Не является предпринимательской и профессиональная нотариальная деятельность (ст. 1, «Ос-
новы законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 г. № 4462-I).
Интересная ситуация сложилась в отношении арбитражных управляющих, деятельность которых включает, с одной стороны, выполнение публичной функции в рамках дела о банкротстве, с другой стороны, иную юридическую деятельность. При этом сама по себе деятельность арбитражного управляющего согласно
ст. 20 Федерального закона от 26 октября 2002 г.

№ 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», является профессиональной. Двойственность положения арбитражного управляющего неоднократно отмечалась судебными органами. Так, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ от 14 сентября
2015 года в своем Определении № 301-КГ15-5301 отметила, что с 01.01.2011 Закон о банкротстве разграничивает профессиональную деятельность арбитражных управляющих и предпринимательскую деятельность, установив, что регулируемая законодательством о банкротстве деятельность арбитражных управляющих не является предпринимательской деятельностью.
Конституционный суд РФ неоднократно еще до вступления в силу указанных изменений указывал на наличие публичного элемента в деятельности арбитражных управляющих Так, согласно п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 19.12.2005 № 12-П, «процедуры банкротства носят публично-правовой характер, они предполагают принуждение меньшинства кредиторов большинством, а потому, вследствие невозможности выработки единого мнения иным образом, воля сторон формируется по другим, отличным от искового производства, принципам. В силу различных, зачастую диаметрально противоположных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, законодатель должен гарантировать баланс их прав и законных интересов, что, собственно, и является публично-правовой целью института банкротства.
Достижение этой публично-правовой цели призван обеспечивать арбитражный управля-
ющий, утверждаемый арбитражным судом в порядке, установленном ст. 45 Федерального закона ‘‘О несостоятельности (банкротстве)’’…».
На основании изложенного следует сделать вывод о необходимости наличия у субъекта, осуществляющего профессиональную деятельность, специальных знаний, квалификации, лиюо полученных в ходе обучения, либо сформировавшихся в результате получения опыта в профессиональной сфере. Обладать этой квалификацией может только физическое лицо, которое может осуществлять свои профессиональные обязанности как в рамках трудового договора, так и самостоятельно по гражданско-правовому договору, занимаясь частной практикой. Из чего следует вывод об отсутствии прямой связи между профессиональной и предпринимательской деятельностью, Профессиональная деятельность может как иметь характер предпринимательской, так и не иметь его. С этой точки зрения представляется не вполне обоснованным мнение Бабайцевой Е.А., которая считает, что профессиональной является «деятельность самостоятельная, систематическая, осуществляемая на свой риск, под свою имущественную ответственность, с целью получения дохода физическими лицами, обладающими соответствующими компетенциями для исполнения обязательств (обязанностей) по определенной профессии, роду деятельности, трудовой функции» (Бабайцева 2017, 51–56). Вместе с тем нельзя не согласиться с мнением Тарасенко О.А., которая отметила, что «в действительности профессиональная деятельность как деятельность, к субъектам осуществления которой предъявляются квалификационные требования и подвергающаяся дополнительному контуру регулирования и ответственности, а также ограничениям на совмещение с иными видами деятельности, может быть как предпринимательской, так и нет» (Тарасенко 2015, 55).
При этом предпринимательская деятельность может и не носить с точки зрения наличия специальных знаний, квалификации характера профессиональной. О «профессионализме» в деятельности того или иного субъекта, безусловно, говорит наличие специальных знаний. Эти специальные знания в зависимости от общей концепции правового регулирования той или иной отрасли экономики могут быть подвержены более жесткому (особенно в случаях реализации этими субъектами публичной функции) или менее жесткому правовому регулированию.
Таким образом, понятие профессиональной деятельности может быть рассмотрено в узком и широком смыслах. В первом случае мы понимаем профессиональную деятельность как деятельность по определенной профессии, предполагающую наличие у физического лица конкретных знаний, полученных в ходе обучения и/или сформированных в результате приобретения опыта в профессиональной сфере («профессиональная деятельность» в узком смысле). Во втором случае к «профессиональной» могут быть отнесены все виды деятельности, предполагающие наличие специальных знаний не только по конкретной профессии, но и в определенной сфере экономики, затрагивающие особенности правового регулирования. По нашему мнению, именно такой подход предложен Олейник О.М., указавшей как на специальные, на знания о правилах и методиках, стандартах деятельности предпринимателя, подконтрольности его функционирования. Однако помимо данных знаний в ряде случаев, в определенных отраслях предприниматель должен еще и обладать специальными знаниями по определенной профессии.
В целом легальное определение предпринимательской деятельности, закрепленное в ст. 2 ГК РФ, не содержит указания на специальные требования в отношении наличия квалификации.
Как известно, первоначально понятие «предпринимательская деятельность» было закреплено в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г.
№ 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Согласно ст. 1, предпринимательская деятельность (предпринимательство) представляла собой инициативную самостоятельную деятельность граждан и их объединений, направленную на получение прибыли. Как и сегодня, требовалась государственная регистрация в установленном законом порядке. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации запрещалось. Предпринимательская деятельность, осуществляемая без привлечения наемного труда, могла регистрироваться как индивидуальная трудовая деятельность. Предпринимательская деятельность, осуществляемая с привлечением наемного труда, регистрировалась как предприятие. Сегодня правовой статус индивидуального предпринимателя отличается от ранее действующего, что порождает высказывания о необходимости возврата к ранее существующей модели регулирования. Интересно, что в теории предпринимательского права именно возможность использования чужого труда предлагается в качестве критерия разграничения предпринимательской и иной экономической деятельности (не являющейся предпринимательской). Например, по мнению Попова М.Н., Пьянко-
вой А.Ф. «существенным критерием отграничения предпринимательской от иной экономической деятельности должно служить использование труда других лиц, объединение ресурсов для получения экономического результата» (Попов, Пьянкова 2014).
Возвращаясь к Закону РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности», хотелось бы обратить внимание также на ст. 3, которая содержала общие положения о «формах предпринимательской деятельности».
Исходя из характера предпринимательской деятельности и отношений с собственником, предпринимательская деятельность могла осуществляться как самим собственником, так и субъектом, управляющим его имуществом на праве хозяйственного ведения с установлением пределов такого ведения собственником имущества.
Отношения субъекта, управляющего предприятием, и собственника имущества регламентировались договором (контрактом), определяющим взаимные обязательства сторон, ограничения прав использования имущества и осуществления отдельных видов деятельности, порядок и условия финансовых взаимоотношений и материальной ответственности сторон, основания и условия расторжения договора. При этом собственник имущества предприятия не имел права вмешиваться в деятельность предприятия после заключения договора с управляющим, за исключением случаев, пре-
дусмотренных договором, уставом предприятия и законодательством РСФСР.
Существующее сегодня определение понятия предпринимательской деятельности неоднозначно оценивается учеными, звучат предложения по его модернизации (Чорновол, Головизнин 2016, 16–22; Быков 2004, 57–85). Некоторые авторы указывают вообще на отсутствие существенных признаков, отмечая, что любая деятельность может быть признана предпринимательской, другие – на противоречивый характер этих признаков.
Нельзя не согласиться с проф. Ершовой И.В., которая высказала мнение о том, что применительно к предпринимательской деятельности «признаки представляется возможным классифицировать на следующие:
– указанные в законодательном определении предпринимательской деятельности (легальные) и дополнительно предлагаемые в литературе;
– сущностные, характеризующие сущность предпринимательской деятельности, и формальные, характеризующие ее форму;
– обязательные, совокупность которых необходима и достаточна для квалификации деятельности как законной предпринимательской, и факультативные, наличие которых желательно, но не обязательно» (Ершова 2016, 46–61).
Легальных признака выделяют четыре:
1) самостоятельность,
2) рисковый характер предпринимательской деятельности,
3) направленность на систематическое получение прибыли,
4) государственная регистрация субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, если иное не установлено законом.
Иногда предложенные признаки дополняются указанием на специальную ответственность предпринимателя (ст. 401 ГК РФ), инновационный характер, профессионализм предпринимательской деятельности.
В литературе также высказывается предложение о выделении среди признаков предпринимательской деятельности родовых, присущих любой экономической деятельности (самостоятельность) и видовых (систематичность получения прибыли) (Семеусов, Тюкавкин, Пахаруков 2001, 10). Действительно, рассмотрение признака самостоятельности не позволяет говорить о том, что он является сущностным признаком именно данного вида деятельности, предпринимательской.
Если обратиться к признаку «рискового характера» предпринимательской деятельности, то можно констатировать, что риск в предпринимательской сфере не является чем-то особенным, присущим только этой сфере. Риск имеет различные основания и может быть, как «предпринимательским риском», так и «непредпринимательским» (Попов, Пьянкова 2014). «Предпринимательский риск» относится к гражданско-правовому риску, который, в свою очередь, является одним из видов риска социального. Абрамов В.В., рассмотрев соотношение социального и правового риска, отмечал, что понятие «риск в гражданском праве» отражает наиболее существенные черты социального риска как сложного многогранного феномена: противоречивость, сочетание субъективных и объективных элементов, связь с неопределенностью, вероятностью, опасностью, возможностью причинения вреда, с выбором альтернатив (Абрамов 2013, 30–34). Аналогичный подход предложен Болобоновой М.О., которая пришла к выводу о том, что «риск как гражданско-правовая категория является проявлением в правовом контексте социального риска как сложного многогранного феномена и является характеристикой гражданско-правовых отношений, сочетает взаимосвязь субъективных и объективных элементов, выражающихся в вероятности наступления неблагоприятных имущественных последствий и возможности оценки субъектом объективно существующих последствий и выборе им альтернатив, правовое назначение которой заключается в распределении имущественных потерь» (Болобонова 2016, 13–20).
Вообще категория «риска» применяется во многих отраслях права: уголовном праве («обоснованный риск»), административном праве («нормальный хозяйственный риск») и т. д.
Категория «предпринимательский риск» на сегодняшний день недостаточно изучена. В основном разработка ведется в рамках исследования проблем страхования.
С правовой точки зрения риск представляет собой возможность наступления неблагоприятных последствий для индивида в процессе осуществления им предпринимательской деятельности. При этом если экономическая наука ставит своей целью разработку методик минимизации рисков, их расчета, то с точки зрения права встает вопрос, с одной стороны, защиты интересов иных субъектов, находящихся в правовых отношениях с данным лицом, распределения имеющихся рисков (Золотухин 2015, 71–75), а с другой стороны, защиты государственных интересов в силу социального характера предпринимательской деятельности, в целом.
Такой признак предпринимательской деятельности, как «направленность на систематическое получение прибыли», также активно обсуждается в литературе в силу его однозначного законодательного закрепления. Бе-
зусловно, не вызывает сомнений тот факт, что для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а именно направленность действий предпринимателя на ее получение, неполучение юридическим лицом ожидаемого им дохода от заключения сделки само по себе не может рассматриваться как незаконные действия и нарушение закона, поскольку это предопределено рисковым характером предпринимательской деятельности. Но верно и обратное: отсутствие цели не позволяет признать деятельность предпринимательской. Такая черта, как систематизм, систематичность, двояко рассматривается в теории предпринимательского права. Например, проф. В.С. Белых, выделяя признак «систематизм», придает ему двойственное значение: с одной стороны, он означает систематическое получение прибыли, а с другой – систематическое совершение определенных действий (Белых 2005, 41). Однако четкого определения понятия систематичности на сегодняшний день не выработано. Некоторые авторы вообще предлагают исключить его из определения предпринимательской деятельности, данного в ст. 2 ГК РФ (Чорновол, Головизнин 2016, 16–22). Однако исключение признака систематичности, систематизма не представляется обоснованным и только затруднит правовую квалификацию.
Требует осмысления и анализа указание на направленность предпринимательской деятельности на получение прибыли, соотношение с понятием дохода и т. д. Справедливым и интересным представляется в этой связи высказывание Попова М.Н., Пьянковой А.Ф. о том, что «многие виды экономической деятельности так или иначе направлены на получение дохода: на него рассчитывает и вкладчик банка, и участник хозяйственного общества, причем размеры дохода от этих вложений могут быть значительными. Однако данный признак сам по себе не делает экономическую деятельность предпринимательской. Значит, признак получения прибыли не является сущностным в рассматриваемом определении, и тем более размер полученного дохода не может разграничивать предпринимательскую и иную экономическую деятельность» (Попов, Пьянкова 2014).
Действительно, неоднократно отмечалось в литературе и судебной практике отсутствие предпринимательского характера в ряде видов деятельности: деятельности акционеров и участников обществ с ограниченной ответственностью, деятельности по трудовому договору, деятельности по ведению личного подсобного хозяйства и иных.
Особый интерес представляет вопрос квалификации в качестве предпринимательской деятельности по реализации имущества. Существует большое количество спорных ситуаций, связанных, например, с продажей производственного оборудования физическими лицами, жилых помещений предпринимателями, неоднократной реализации непроизводственных объектов физическими лицами и иных. Показательно в этом аспекте разъяснение, данное в Определении Конституционного Суда РФ от
16 июля 2015 г. № 1770-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Щербаковой Тамары Андреевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которому «вопрос о квалификации той или иной деятельности физических лиц в качестве предпринимательской разрешается правоприменительными органами на основании фактических обстоятельств конкретного дела».
В качестве примера, можно привести и следующую формулировку, содержащуюся в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 февраля 2016 г. № Ф04-15/16 по делу № А70-5480/2015. «Исходя из содержания статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, для признания реализации имущества предпринимательской деятельностью необходимо соблюдение одновременно двух условий: наличия в деятельности хозяйственного риска и деятельность должна быть направлена на систематическое получение прибыли от продажи товара. При этом под хозяйственным риском понимается риск неполучения прибыли от реализации товара, на которое это лицо рассчитывало при его приобретении».
В этой связи именно участие в гражданском обороте предлагается в качестве критерия отграничения предпринимательской и иных видов деятельности. Так, проф. Ершова И.В., со ссылкой на понятие «товара», данное в Федеральном законе РФ от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», указала на «выход предпринимателя с продукцией на рынок» как основание квалификации деятельности в качестве предпринимательской (Ершова 2014, 160–167).
Так, например, суды в качестве предпринимательской признавали деятельность, установив, что, находясь в статусе физического лица, субъекты систематически сдавали в имущество в аренду и реализовывали (отчуждали) принадлежащие им на праве собственности объекты недвижимого имущества – нежилые помещения, при этом объекты недвижимости находились в собственности непродолжительное время, в личных целях не использовались.
Выводы
Таким образом, предпринимательская деятельность является одним из видов экономической деятельности, которая представляет собой активное и/или пассивное поведение индивида, действу-
ющего самостоятельно либо совместно с иными индивидами в рамках коллективного образования в целях реализации своих целей в получении материальных и духовных благ при использовании своих и привлеченных способностей, навыков и умений (а также обмена произведенных им благ, как результата реализации имеющихся у индивида способностей), при использовании имеющихся в его распоряжении ресурсов (финансовых, материальных, природных и т. п.).
Высказанный в теории предпринимательского права довод о профессиональном характере предпринимательской деятельности, а также выделение в качестве основания квалификации предпринимательской деятельности (как активной экономической деятельности) профессионализма на сегодняшний день порождает необходимость рассмотрения профессиональной деятельности и ее особенностей.
Представляется, что профессиональная деятельность осуществляется физическим лицом, имеющим специальные знания, квалификацию, полученные либо в ходе обучения, либо сформировавшиеся в результате получения опыта в профессиональной сфере.
Данное лицо может осуществлять свои профессиональные обязанности как в рамках трудового договора, так и самостоятельно по гражданско-правовому договору, занимаясь частной практикой. Из чего следует вывод об отсутствии прямой связи между профессиональной и предпринимательской деятельностью. Профессиональная деятельность может как иметь характер предпринимательской, так и не иметь его. При этом предпринимательская деятельность может и не носить с точки зрения наличия специальных знаний, квалификации характера профессиональной.
Правовое регулирование как профессиональной деятельности, так и предпринимательской может осуществляться различными методами, в том числе с использованием элементов саморегулирования и без таковых, что не позволяет его особенности использовать для разграничения этих видов деятельности.
По нашему мнению, понятие профессиональной деятельности может быть рассмотрено в узком и широком смыслах. В первом случае мы понимаем профессиональную деятельность как деятельность по определенной профессии, предполагающую наличие у физического лица конкретных знаний, полученных в ходе обучения и/или сформированных в результате приобретения опыта в профессиональной сфере («профессиональная деятельность» в узком смысле). Во втором случае к «профессиональной» могут быть отнесены все виды деятельности, предполагающие наличие специальных знаний не только по конкретной профессии, но и в определенной сфере экономики, где имеются особенности правового регулирования.

About the authors

E. G. Balashova

Author for correspondence.
Email: morenovsv@ssau.ru

Candidate of Juridical Sciences, associate professor at the Department
of Civil Procedural and Business Law

References

Supplementary files