On the transformation of the construction of fraud in domestic legislation

Full Text

К постановке вопроса

Всякое девиантное поведение представляет собой акт социального противоречия. Получив общественно-негативную оценку в законе, деликт   приобретает социально-правовую природу.

При этом социальную сущность правонарушения  определяет то обстоятельство, что сам тип отклоняющегося от правовой нормы поведения проявляется на определенном этапе социально-экономической  эволюции, на фоне того общественно-политического уклада, который возникает и развивается в конкретную историческую эпоху.  Следовательно, социальная  сущность деликта состоит прежде всего в его социальной вредоносности и (или)  общественной опасности для наиболее значимых и, соответственно,  охраняемых  законом общественных отношений.  Социальная вредоносность и (или)  общественная опасность – материальный признак правонарушения, раскрывающий его социальную сущность. Социальная вредоносность и (или)  общественная опасность отклоняющегося поведения возрастает, если оно посягает на новый, возникающий в условиях кардинальных преобразований тип социальных взаимоотношений.  

Правовая сущность правонарушения означает, что деликт  противоправен,  запрещен соответствующей правовой нормой под угрозой применения наказания или иных мер  правового характера к виновному лицу, включен   в законодательную классификацию преступлений и иных правонарушений, путем месторасположения в системе законодательства соотнесен  со смежными деяниями.

В связи с этим  социально-правовая природа правонарушения так или иначе отражается на его юридической конструкции. Не является исключением здесь и конструкция мошенничества.

Конструкция мошенничества в законодательстве царской России

        Начиная с XVI века и вплоть до середины XIX века понятием мошенничества охватывались  разновидности краж, грабежей и иных форм имущественных нарушений, соединенных с хитрым, быстрым  и  проворным завладением чужим имуществом (в виде вещи). Таким понятием мошенни­чества обозначались  не только «торговые» обманы, но и  рассчитанные на быстроту действий виновного «ловкие» захваты,   «карманные» изъятия,  внезапные (например,  путем «рывка»)  хи­щения чужих вещей и т.п.

Первое указание на имущественный обман в виде мошенничества дает­ся в ст. 58 Судебника 1550 г. Ивана Грозного: «мошеннику таже казнь, что и татю, а обманщика бити кнутьем»¹. По мнению историков-юристов в прежние времена под мошенничеством понималось хищение мошны или из мошны, то есть карманная кража (Белогриц-Котляревский 1880, 152).

Легальное  определение понятия мошенничества было дано впервые в указе Екатерины II от 1781 г. «О разных видах воровства и какие за них на­казание чинит»². Примечательно определение этого деликта: «Воров­ством-мошенничеством называется, когда кто на торгу или в ином много­людном месте у кого из кармана что вынет, или обманом, или вымыслом, или внезапно у кого что отнимет, или унесет, или от платья полу отрежет, или позумент спорет, или шапку сорвет, или купит что и не заплатив денег скроется, или обманом, или вымыслом продаст, или отдаст поддельное за настоящее, или весом обвесит или мерою обмерит, или что подобное обма­ном или вымыслом себе присвоит без воли и согласия хозяина».

В Своде законов Российской империи 1830 г. почти дослов­но повторяется понятие мошенничества из положений Указа 1781 г³. В этой связи Н.С. Таганцев писал: «Определение Свода нельзя назвать оп­ределением мошенничества в строгом смысле, потому что Свод группиро­вал под именем мошенничества в высшей степени разнообразные и по су­ществу своему почти не имеющие между собой ничего общего преступле­ния против собственности на основании лишь одного внешнего признака их, именно маловажности» (Таганцев 1871, 199).

Мошенничество как самостоятельный тип негативного экономического поведения сложился   на поздних этапах эволюции собственнических отношений в России. Он получил законодательно выверенное и юридически четкое описание в нормативно-правовых источниках середины XIX века. Именно с возникновением капитализма и интенсивным ростом предпринимательских отношений в отечественном законодательстве появляется и получает развитие понятие мошенничества как самостоятельного «рыночного» правонарушения в области охраны собственности, отличного от кражи, присвоения, грабежа и других смежных имущественных злоупотреблений. Когда развитие буржуазного уклада в императорской России потребо­вало обеспечения эффективной охраны формирующегося рынка от имуще­ственных обманов, законодатель придал мошенничеству строгую юридиче­скую конструкцию, направленную на защиту новых складывающихся экономических отношений.

«Воровством-мошенничеством признается всякое по­средством какого-либо обмана учиненное похищение чужих вещей, денег или иного движимого имущества. Мера наказания за оное определяется по степени большей или меньшей предумышленности преступления, по свойству употребленных для совершения его средств и по другим обстоятельствам, более или менее увеличивающим или уменьшающим вину преступника». Именно так определялось данное преступление в ст. 2172 Отделения Четвертого «О воровстве-мошенничестве» Главы Третьей «О похищении чужого имущества» Раздела Двенадцатого «О преступлениях и проступках против собственности частных лиц» Уложения о наказани­ях уголовных и исправительных 1845 г⁴.  

При этом Отделение Четвертое «О воровстве-мошенничестве» Уложения включало в себя 16 статей (ст. 2172-2187). Сама Глава Третья включала в себя следующие отделения: Отделение Первое «О разбое», Отделение Второе «О грабеже», Отделение Третье «О воровстве-краже» и, как ужу упоминалось ранее, Отделение Четвертое «О воровстве-мошенничестве».  Также обратим внимание на то, что Глава Третья «О похищении чужого имущества» размещалась между Главой Второй «О истреблении и повреждении чужого имущества» и Главой Четвертой «О присвоении и утайке чужой собственности».

По сути аналогичное определение  понятия мошенничества содержалось в ст. 1665 Отделения Четвертого «О мошенничестве» Уложения о наказани­ях уголовных и исправительных в редакциях 1866 г. и 1885 г.: «мошенничеством признается всякое по­средством какого-либо обмана учиненное похищение чужих вещей, денег или иного движимого имущества».

От мошенничества как всякого обманного похищения чужого дви­жимого имущества Уложение отличало «обманы вся­кого рода в обязательствах», ответственность за которые предусматривалась в самостоятельной главе данного законодательного акта.

На достаточно высоком уровне определялись вопросы основания и дифференциации ответственности за мошенничество в разработанном пра­вительственной комиссией Уголовном Уложении 1903 г⁵. В данной законо­дательной модели (которая так и не стала в целом действующим уголовным за­коном досоветской России) нормы об ответственности за мошенничество были помещены в главу 33 «О мошенничестве». Эта глава включала 8 статей (ст. 591-598), в своей совокупности выражающих зако­нодательное определение понятия мошенничества. Уголовное Уложение широко трактовало мошенничество. Под ним   понималось под ним как «похищение, посредством обмана, чужого движимого имущества, с целью присвоения», так и «побуж­дение посредством обмана, с целью доставить себе или другому имущест­венную выгоду, к уступке права по имуществу или ко вступлению в иную невыгодную сделку по имуществу» (ст. 591). Предметом мошенничества Уложение признавало и недвижимое имущество (ст. 593). Как писал С.В. Познышев, под предметом мошенничества следует понимать не только разные движимые вещи, но и недвижимость, а также права и разные иму­щественные выгоды по обязательствам (Познышев 1912, 249).

Как видим, в начале ХХ века  мошенничество (которое в современном уголов­ном законодательстве России признается хищением чужого имуще­ства и приобретением права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием) по Уголовному Уложению составляло самостоятельную группу имущественных посяга­тельств, совершаемых путем обмана (глава 33 «О мошенничестве»).

Конструкция мошенничества в законодательстве советской России Советское законодательство, отражающее закономерности общества с плановой экономикой, внесло несколько коррективов в конструкцию мошенничества. Прежде всего заметим, что советское право отвергало «злоупотребление дове­рием» как самостоятельную разновидность имущественных нарушений,  заключающихся в использова­нии доверия в целях противоправного нарушения имущественных интере­сов поверенного виновным лицом, кото­рому по закону, договору или иным основаниям были вверены указанные инте­ресы. В условиях отрицания частного капитала, частного права, ликвида­ции института частной службы отсутствовали основания для проявле­ния указанных посягательств⁶ (Борзенков 1971, 67). В УК РСФСР 1922 г. злоупотребление доверием было включено законодателем в понятие мошенничества⁷. С тех пор в отечествен­ном праве «злоупотребление доверием» стало рассматриваться как один из способов мошенничества.

Кроме того, понятие мошенничества в советском законодательстве  «раздваивалось» в связи с дифференциацией наказания за  имущественные посягательства на разные (1) формы собственности и (2) с различным характером причиняемого ими имущественного вреда.

С учетом вышеизложенного под мошенничеством как преступ­лением против социалистической собственности понималось в ст. 93 «Хищение государственного или общественного имущества, совершенное путем мошенничества» УК РСФСР 1960 г.  завла­дение государственным или общественным имуществом путем обмана или злоупотребления доверием⁸. Этот деликт наказывался лишением свободы на срок до 3 лет или исправительными работами на срок до 1 года. Согласно же ст. 147 «Мошенничество», размещенной в главе пятой «Преступления против личной собственности граждан» УК РСФСР 1960 г., мошенничеством признавалось завладение личным имуществом граждан или приобретение права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Эта разновидность мошенничества наказывалось лишением свободы на срок до 2 лет или исправительными работами на срок до 1 года.

Одновременно в главе второй «Преступления против социалистической собственности» УК РСФСР 1960 г. появился своеобразный «двойник» мошенничества, который был  описан в ст. 94  названного закона. Речь идет  о причинении  имущественного ущерба государству или общественной организации путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, то есть о том же мошенничестве, которое причиняет имущественный вред не в результате утраты имущества, а в виде расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, либо  в виде неполученных доходов, которые потерпевшее лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (в виде упущенной выгоды). Это правонарушение наказывалось лишением свободы на срок до 1 года, или исправительными работами на тот же срок, или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, или увольнением от должности либо  применением мер общественного воздействия.

Конструкция мошенничества в конце ХХ в. – первой четверти ХХI в Составы преступлений против собственности (corpus delicti имущественных преступлений) всегда характеризовались этакой исторической  незыблемостью. Если оценивать их конструкции с историко-правовой точки зрения, они в целом  неизменны и стабильны. Заметим, что даже переход от планового к рыночному типу экономики не привел к радикальным  изменениям в конструкциях этих деликтов. Самое существенное здесь, наверное, – отказ законодателя от двух глав в уголовном законе, опирающийся на начало равной охраны всех форм собственности,  и описание этих нарушений  в одном структурном компоненте Особенной части УК. Так, федеральным законом от 1 июля 1994 г. № 10-ФЗ⁹ был упразднен двойной режим уголовно-правовой охраны собственности путем исключения главы 2 Особенной части УК РСФСР 1960 г., объединявшей нормы об ответственности за преступления против социалистической собственности и устанавливавшей за них более строгие наказания, чем за предусмотренные в измененной главе 5 этого УК преступления  против собственности^[10].  Как известно, в УК РФ 1996 г. преступления против собственности описаны также в одном структурном компоненте Особенной части этого закона - в главе 21 «Преступления против собственности»¹¹.

Для сравнения достаточно упомянуть о  тектонических трансформациях института «хозяйственных преступлений» (УК РСФСР 1922 г., УК РСФСР 1926 г. и УК РСФСР 1960 г.) в  «преступления в сфере экономической деятельности» (УК РФ 1996 г.).

Однако первая четверть XXI века демонстрирует иные новеллы в сфере противодействия имущественным правонарушениям. Укажем только на несколько нововведений, отражающих формационные сдвиги, по-видимому, более глобальные, чем переход общества от одного типа экономики к другому.

Во-первых, федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» частично декриминализирован «близнец» мошенничества - «обманное» уклонение от исполнения имущественных обязательств, предусмотренное ст. 165 УК. Это произошло путем трансформации «крупного размера» (свыше 250 тыс. руб.) из квалифицирующего признака в кримообразующий¹². Одновременно законодателем были внесены дополнения в КоАП РФ, где появилась новая статья 7.27¹ «Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием», предусматривающая административную ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков уголовно наказуемого деяния, то есть при размере материального вреда до 250 тыс. рублей включительно¹³. Если здесь допустить  математический расчет, то получается, что опасность этой разновидности мошенничества понижена законодателем более чем в сто раз.

Результатом такой новеллы стали явные диспропорции в стоимостных размерах преступлений в сфере экономики: в соответствии с действующим законодательством предметом мошенничества как преступления против собственности (ст. 159 УК РФ) может быть имущество, стоимость которого превышает 2,5 тыс. руб. (см. ч. 2 и 3 ст. 7.27 КоАП РФ). Предмет же преступления, предусмотренного ст. 165 УК, представляет собой имущественную выгоду в размере свыше 250 тыс. руб.

Трудно объяснить позицию законодателя, посчитавшего, что причинение имущественного ущерба не в крупном размере следует признавать  административным правонарушением, что повлечет за собой ненаказуемость по УК РФ имущественных обманов в размере до 250 тыс. руб. включительно, если они причинили вред, как уже отмечалось ранее,  не в результате утраты имущества, а в виде расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, либо  неполученных доходов, которые потерпевшее лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. В то же время обманы, связанные с причинением в результате утраты имущества реального вреда в некрупном размере  (свыше 2,5 тыс. руб.), будут продолжать влечь уголовную ответственность за мошенничество.

Кроме того, по названному признаку преступление, предусмотренное ст. 165 УК РФ, необоснованно уравнено с неосторожным причинением имущественного ущерба (ст. 168 УК РФ), где в качестве основания уголовной ответственности также указан «крупный размер».

Во-вторых,  федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»¹⁴  дополнил УК РФ статьями 159¹ - 159⁶, а также федеральный закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» от 23 апреля 2018 г. № 111-ФЗ  дополнил ч. 3 ст. 158 УК РФ положением о краже  с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, и изложил в новой редакции ст. 159³ УК РФ о мошенничестве с использованием электронных средств платежа¹⁵.

По сути, указанными новеллами кража и мошенничество как хищения чужих вещей в мире физическом были отнесены к разновидностям имущественных преступлений невещного характера, совершаемых в мире юридическом. В самом деле, как было разъяснено в   п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», по смыслу положений п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ и ст. 128 ГК РФ  содеянное должно рассматриваться как хищение чужого имущества в форме мошенничества и в том случае, если предметом преступления являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства.

В настоящее время споры о квалификации все чаще возникают в мире «невещественном» («нефизическом»), который мы пытаемся овеществить и, соответственно, «невещные» имущественные правонарушения «охищничить». 

Получается, что мошенничество от «ловких» похищений чужих движимых вещей, каким его знало отечественное законодательство с XVI века по ХIХ век,  трансформировалось во второй половине  XIX века в обманное завладение  чужим имуществом  в  мире физическом. С  ХХ века «мошенничество» приобрело новое   качество, охватив своей конструкцией случаи незаконного приобретения чужого имущества «невещного» характера (безналичных денег, бездокументарных ценных  бумаг и пр.) в мире юридическом.

Мошенничество в сфере компьютерной информации

 Этот сравнительно новый и малоисследованный тип преступного поведения возник в условиях информатизации  современного социума и совершается с использованием компьютерной информации, средств электронной вычислительной техники и информационно-телекоммуникационных сетей. Такой тип криминальной активности находит свое проявление на фоне формирования постиндустриальной цивилизации и информационного общества.

Ответственность за мошенничество в сфере компьютерной информации установлена в ст. 159⁶ УК РФ. Эта статья имеет целью противодействие угрозам экономической безопасности и имущественной стабильности граждан, организаций, государства путем посягательства на собственность с неправомерным использованием компьютерной информации и (или) информационно-телекоммуникационных сетей.

Основным объектом названного преступления является собственность, а дополнительным – общественная безопасность. Юридически это подтверждается, тем обстоятельством, что преступления в сфере компьютерной информации описаны в главе 28 раздела IX УК РФ и представляют собой разновидность посягательств на общественную безопасность.

При этом мошенничество в сфере компьютерной информации, совершенное посредством неправомерного доступа к компьютерной информации или посредством создания, использования и распространения вредоносных компьютерных программ, требует дополнительной квалификации по ст. 272, 273 или 274¹ УК РФ.

Предметом мошенничества в сфере компьютерной информации выступает чужое имущество и право на него.

В объективную сторону мошенничества в сфере компьютерной информации включены альтернативно два общественно опасных деяния: хищение чужого имущества и приобретение права на чужое имущество.

Преступление, предусмотренное ст. 159⁶, отличается следующим «квинтетом» способов противоправного завладения чужим имуществом:

1) ввод компьютерной информации, т.е. совершение действий по набору и электронной обработке сведений (данных об адресате, сумме денежных средств и др.) для их дальнейшего распознания, хранения, использования компьютерной системой (устройством ЭВМ);

2) удаление компьютерной информации, то есть совершение действий по устранению компьютерной информации с машинных носителей;

3) блокирование компьютерной информации, то есть совершение действий, приводящих к ограничению или закрытию доступа к компьютерной информации (но не связанных с ее удалением или уничтожением);

4) модификация компьютерной информации, то есть совершение любого первоначального изменения сведений (сообщений, данных), представленных в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки, передачи;

5) иное вмешательство в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей указывает прежде всего на открытый перечень способов вмешательства в компьютерную систему и означает совершение любых других действий, нарушающих установленный процесс обработки, хранения, использования, передачи и иного обращения с компьютерной информацией.

Под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи (примечание 1 к ст. 272 УК РФ).

Как разъяснено в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017  г. № 48, по смыслу ст. 159⁶ вмешательством в функционирование средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или информационно-телекоммуникационных сетей признается целенаправленное воздействие программных и (или) программно-аппаратных средств на серверы, средства вычислительной техники (компьютеры), в том числе переносные (портативные) – ноутбуки, планшетные компьютеры, смартфоны, снабженные соответствующим программным обеспечением, или на информационно-телекоммуникационные сети, которое нарушает установленный процесс обработки, хранения, передачи компьютерной информации, что позволяет виновному или иному лицу незаконно завладеть чужим имуществом или приобрести право на него¹⁶.

Если хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество осуществляется путем распространения заведомо ложных сведений в информационно-телекоммуникационных сетях, включая сеть «Интернет» (например, создание поддельных сайтов благотворительных организаций, интернет-магазинов, использование электронной почты), то такое мошенничество следует квалифицировать по ст. 159 УК, а не 159⁶.

Мошенничество в сфере компьютерной информации характеризуется прямым умыслом и корыстной целью.

Субъект мошенничества в сфере компьютерной информации – лицо, достигшее 16-ти лет.

Обратим внимание на мошенничество в сфере компьютерной информации, совершенное с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (ч. 4 ст. 159⁶), отнесенное к категории тяжких преступлений.

Повышенная опасность имущественных преступлений, совершенных с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, связана прежде всего с двухобъектностью этих посягательств.

Повышенная общественная опасность указанного преступления обусловлена спецификой способа совершения преступления - использованием удаленного доступа к банковскому счету при помощи технических средств, позволяющих лицу оставаться анонимным и совершать преступление из любой точки мира, имея лишь доступ к сети Интернет, который может быть рассчитан на многократное применение, в том числе использоваться для доступа не только к банковским счетам, но и иным охраняемым и особо охраняемым данным (Скрипченко 2020, 44-49).

Здесь в роли дополнительного объекта  выступают охраняемые законом интересы платежной системы как неотъемлемого компонента современных денежно-кредитных отношений.  Согласно п. 1 ст. 3 федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», национальная платежная система - совокупность операторов по переводу денежных средств (включая операторов электронных денежных средств), банковских платежных агентов (субагентов), платежных агентов, организаций федеральной почтовой связи при оказании ими платежных услуг в соответствии с законодательством Российской Федерации, операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры, операторов услуг информационного обмена, иностранных поставщиков платежных услуг, операторов иностранных платежных систем, поставщиков платежных приложений (субъекты национальной платежной системы)¹⁷. В национальную платежную систему на начало 2021 г. входят 31 платежная система, 486 операторов по переводу денежных средств, более 500 платежных агентов и банковских платежных агентов. Банк России обеспечивает устойчивость и бесперебойное функционирование национальной платежной системы, необходимую инфраструктуру для осуществления безналичных расчетов на территории Российской Федерации.

Мошенничество, совершенное с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, характеризуется особым предметом, который имеет невещественное содержание.  В роли такового выступают безналичные и электронные денежные средства.

Деньги существуют в вещественной (телесной) форме и дематериализованном состоянии (в виде прав требования; безналичных денег; электронных денежных средств). Наличные деньги (как и документарные ценные бумаги) признаются вещами, а безналичные денежные средства и бездокументарные ценные бумаги относятся к иному имуществу (ст. 128 ГК РФ). В этой связи денежные средства на банковском счете – это не вещи; лишены вещественного характера и электронные денежные средства.  Как обоснованно подчеркнул Е.А. Суханов, право требования вкладчика к банку не является объектом вещного права; при таком очевидном для квалифицированного юриста подходе снимается и вопрос о «праве собственности» на безналичные деньги, которые являются не вещами, а правами требования» (Суханов 1996, 452-453). 

Согласно закону, содеянное как хищение чужого имущества квалифицируется по п. «в» ч. 3 ст. 159⁶ независимо от стоимостного размера предмета преступления.

В отличие от наличных денег – валюты, представленной в физическом эквиваленте, безналичные денежные средства хранятся на банковских счетах организаций, банковских карт физических лиц для проведения финансовых операций в виде безналичных расчетов.

Под банковским счетом следует понимать открываемый банком юридическим или физическим лицам счет для их участия в безналичном денежном обороте и аккумулировании на счете безналичных денежных средств для целевого использования (подробнее см. гл. 45 ГК РФ).

Безналичные расчеты  - это платежи, осуществляемые без использования наличных денег, посредством перечисления денежных средств по счетам в кредитных учреждениях и зачётов взаимных требований, с применением банковских карт и др. Такого рода расчеты в условиях функционирования разветвленной сети банков  имеют большое экономическое значение в ускорении оборачиваемости средств, сокращении наличных денег, необходимых для обращения, снижении издержек обращения. Отличительный признак безналичных расчетов – наличие счета в банке, их сущность– в операциях, которые проводятся между счетами.

Понятие электронных денежных средств и электронных средств платежа вводится в ст. 3 федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе». Согласно п. 18 ст. 3 федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», электронные денежные средства – это денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа. При этом не являются электронными денежными средствами денежные средства, полученные организациями, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, клиринговую деятельность, деятельность оператора финансовой платформы, деятельность по организации привлечения инвестиций, деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельность операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и (или) деятельность операторов обмена цифровых финансовых активов и осуществляющими учет информации о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета в соответствии с законодательством, регулирующим деятельность указанных организаций.

Другими словами, электронные деньги – это денежные средства, которые находятся у гаранта и по распоряжению владельца могут быть перечислены по электронным каналам без открытия банковского счета.

В соответствии с п. 19 ст. 3 федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», электронное средство платежа – средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Использование электронной техники и информационных технологий оттесняет на «задний» план такие традиционные способы имущественных преступлений, как «тайность», «обман», «злоупотребление доверием».

В свете сказанного стоит рассматривать преступление, предусмотренное ст. 159⁶, как самостоятельный вид преступного посягательства на собственность в сфере компьютерной информации.

Цифровые (информационные) имущественные правонарушения

        Современный этап развития общественных отношений уникален. Мы живем в эпоху формационных и цивилизационных трансформаций. XXI век (по крайней мере его первая половина) войдёт в историю как век цифровизации. Цифровая экономика — это не отдельная отрасль, а базис, фундамент, который позволяет создавать качественно новые структуры и конструкции в сфере экономики, управления, права и пр. Цифровизация задает новую парадигму развития личности, государства, общества. При этом становится очевидным, что как бы мы ни понимали цифровую экономику, наша связь с информационным миром становится определяющей характеристикой дальнейшего прогресса социума.

Эра цифровизации теснейшим образом связана с новым витком научно-технического прогресса и бурным развитием информационных технологий. В связи с ускорением постиндустриального развития современного социума возникает целый комплекс вопросов юридического характера: об имуществе и собственности в условиях информационного общества и цифровой экономики (о виртуальной собственности), об изменении структуры имущественных правонарушений в эпоху информационно-технологических трансформаций.

Соответственно, в современном праве оттачивается категориальный юридический аппарат. В законодательстве появляются новые понятия, которые характеризуют работу цифровых платформ, производство продукции и предоставление услуг с использованием информационно-телекоммуникационных сетей.

Так, в 2019 г. был расширен перечень объектов гражданских прав за счет отнесения к ним цифровых прав (ст. 128 ГК РФ).  При этом под цифровыми правами предложено понимать обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу (ч. 1 ст. 141.1 ГК РФ).

Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» дал впервые законодательное определение таких понятий как цифровые финансовые активы и цифровая валюта.

Цифровыми финансовыми активами признаются цифровые права, включающие денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном законом, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационную систему на основе распределенного реестра, а также в иные информационные системы.

Цифровой валютой называется совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам.

Подчеркнем, что требования федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ не распространяются на обращение безналичных денежных средств, электронных денежных средств, а также на выпуск, учет и обращение бездокументарных ценных бумаг (ст. 1).

Как видно, юридические новеллы опираются на информационные процессы и системы. В свете сказанного напомним важнейшее свойство информации. Ее нельзя отнести к сфере материи потому, что материальная, объективная сторона информации является вторичной. Эта особенность указывает на новую параллельную физическому миру реальность, непривычную для нашего восприятия, и, как представляется, отличающуюся собственными правилами и законами. В современной астрофизике даже высказано мнение, что физический мир базируется на информационном. Тогда получается, что основой реальности нашего мира яв­ляется не материя и энергия, а именно нематериальный источник, базирующийся на обмене информацией. Как отмечает В.А. Северин, информация является нематериальным благом и характеризуется нематериальным характером (Северин 2002, 103). «Информация – нематериальная сущность, – пишет В.В. Лидовский, – при помощи которой с любой точностью можно описывать реальные (материальные), виртуальные (возможные) и понятийные сущности. Информация – противоположность неопределенности» (Лидовский 2016, 14).

К информационному ресурсу  неприменимо  понятие исчерпаемости. Ведь информации не присуща физическая природа; информация не имеет качества редкости в традиционном смысле слова. Это объясняется тем, что информация сохраняется (не исчезает) в процессе ее использования, потребления.  Информация в этом смысле неисчерпаема.

Наряду с этим информация является неограниченным ресурсом. Неподверженность цифровых данных физическому старению приводит к образованию огромных массивов информации, одновременно доступных фактически неограниченному кругу лиц, к тому же находящихся в разных юрисдикциях. Кроме того, информация в процессе потребления способна к практически ничем неограниченному тиражированию (копированию) без ограничений и ущерба для ее содержания. При этом стремление информации к распространению является ее закономерностью. Если по мере эксплуатации материально-технической базы она истощается, то информация – возрастает.  Потребление вещи есть её разрушение, потребление информации суть ее рост.

Нельзя не сказать об особенностях информационного оборота.   Индивидуально-определенную вещь недопустимо продавать одновременно или разновременно нескольким участникам имущественных отношений – это, по сути, злоупотребление, обман, мошенничество. Однако одну и ту же информацию можно продавать много раз не только разным, но и одному и тому же участнику экономических отношений, и здесь, как правило, нет ничего предосудительного и противоправного – ведь информация нематериальна, она может находиться одновременно в ведении многих лиц.

Важным по значимости является такое свойство информации, которое состоит в субъективности ее восприятия. Ценность информации определяется самим потребителем. Причем для разных потребителей одна и та же информация может обладать разной ценностью.

Наконец, обратим внимание на особые пространственно-временные характеристики информационной реальности. К примеру, на ее трансграничность, которая позволяет информации без особых усилий перемещаться из одного устройства в другое, от одного лица к другому. Информация лишена в физическом смысле длины, ширины и высоты, она не измеряется в метрах или иных физических единицах исчисления, не требует   физических перемещений, в пространстве можно   двигаться со скоростью звука, света или даже мысли. Для электронной подписи не надо иметь ручки чернил и бумаги. Информация может распространяться обезличенно, без необходимости физического присутствия субъекта на месте сделки или правонарушения. Одна и та же информация (в отличие от вещи) может находиться одновременно в нескольких местах, даже на противоположных полюсах земного шара.

В силу названных выше особенностей информации к правовому регулированию и охране информационных объектов, процессов и систем неприменимы юридические конструкции, выражающие реализацию физического изъятия, удержания или отчуждения материального предмета. В отношении информации невозможно осуществление права владения, пользования, распоряжения, что, в соответствии с отечественной цивилистической доктриной, исключает права собственности и иного вещного права в отношении информационного ресурса.  Согласно концепции, получившей развитие в российском информационном законодательстве, граждане и юридические лица могут быть не собственниками, а обладателями информации. Неприменимость в отношении информации идеологии права собственности приводит к появлению новых юридических конструкций и институтов, среди которых еще раз упомянем «цифровые права», «цифровые валюты», «цифровые финансовые активы» и пр.

Правовые образования, отражающие закономерности информационного (постиндустриального) мира, должны строиться с использованием оригинального категориального аппарата, вбирающего в себя всю специфику информационных отношений. Не изъятие, завладение или хищение, а получение доступа к информации или ее передача; не использование, эксплуатация или обращение, а просмотр, чтение, копирование; не распоряжение или отчуждение, а ввод или распространение; не повреждение или уничтожение, а модификация (изменение), стирание или удаление; не порча, а снижение скорости доступа или обработки данных; не угон, а перехват данных.

Здесь, по-видимому, уместна аналогия с действием физических законов на планете Земля (к примеру, закона тяготения), которые вряд ли таким же образом функционируют в открытом космическом пространстве или на других небесных телах. Возможно, и современному правосознанию легче искать пути решения актуальных проблем, опираясь на проверенные опытом юридические конструкции.

Так, законодатель предлагает связывать интенсивно растущую корыстную цифровую преступность с устоявшимися конструктами кражи, хищения и мошенничества. На сегодняшний день в борьбе с информационными имущественными посягательствами уголовный закон «вооружен» арсеналом средств, содержащихся в п. «г» ч. 3 ст. 158 (кража с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств), ст. 159³ (мошенничество с использованием электронных средств платежа) и ст. 159⁶ (мошенничество в сфере компьютерной информации).

Пока не зародилась надежда на лучшее будущее, человек живет прошлым. Однако перед современным обществом возникают новые реалии, требующие для правильного их восприятия применения необычных подходов. Новые – имущественно-цифровые – отношения, которые развиваются в постиндустриальной экономике, нуждаются в соответствующей нормативно-правовой регламентации и охране.

Конструкция мошенничества, будучи вполне пригодной для охраны «вещных» и даже «обязательственных» отношений, вряд ли способна эффективно противостоять натиску криминальных угроз в электронно-имущественной сфере. Это обстоятельство должно находить адекватное отражение в современном законодательстве, где надо учиться конструировать постиндустриальные норморегуляторы, потому что старые подходы и инструменты вряд ли сработают в информационно-телекоммуникационной сфере.

About the authors

Arthur G. Bezverkhov

Samara National Research University

Email: bezverkhov_artur@rambler.ru

Doctor of Law, professor, honored lawyer of the Russian Federation, director of the Legal Institute

Russian Federation

Garik R. Grigoryan

Samara National Research University named after Academician S.P. Korolev

Author for correspondence.
Email: garik00063@yandex.ru

Candidate of Law

Russian Federation

References

Supplementary files