Role of the witness as a participant of the criminal procedure in the framework of the implementation of criminal procedural proving at the pre-letigation stages

Введение Доказывание является одним из центральных и наиболее важных институтов уголовно- процессуального права (Валеев 2019, 7), который, по справедливому мнению большинства ученых, раскрывает сущность и содержание всего современного уголовного судопроизводства (Попов 2014, Савельева 2019, 136). В Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее УПК РФ)1 (ст. 85) законодательное определение термина «доказывание» отсутствует. В данной статье лишь говорится, что доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ (Наумов 2008, 115). А в соответствии со ст. 86 УПК РФ собирание доказательств производится уполномоченными на то правоохранительными органами и судом путем проведения следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных уголовно- процессуальным законом. В свою очередь хотелось бы отметить тот факт, что процесс доказывания представляет собой не только познание неизвестных обстоятельств совершенного преступления с помощью уже собранных по уголовному делу доказательств, но и также порядок обязательного удостоверения устанавливаемых органом уголовного преследования фактов, с тем чтобы принимаемое на их основе следователем, дознавателем решение было убедительным для каждого, кто с ним ознакомится. Из этого следует, что особенностью доказывания является неразрывная связь двух аспектов: познавательного и удостоверительного (Башкатов 2010, 7). Удостоверение результатов доказательственной деятельности, которое создает необходимые условия для проверки уже собранных по делу доказательств и установления новых фактических обстоятельств совершенного преступления (Лазарева 2018, 7), осуществляется не только субъектом доказывания, непосредственно собирающим доказательства, к числу которых закон относит следователя и дознавателя, но и вышестоящими процессуальными инстанциями – прокурором, судом, а также предполагает участие других лиц, имеющих отношение к порядку собирания важной для уголовного дела процессуальной информации (Савельева 2019, 7). Согласно положениям Уголовно-процессуального кодекса РФ, одни из участников принимают активную роль в процессе доказывания – это участники со стороны обвинения и защиты, которые тем самым имеют возможность реализовать свои права и свободы, а другие – это иные участники – вовлекаются в уголовно-процессуальные отношения для по- лучения необходимой для должностных лиц и государственных органов доказательственной информации. Несмотря на то что последние не являются субъектами доказывания, одна- ко, неукоснительно выполняя возложенные на них обязанности, играют большую роль в достижении целей уголовно-процессуального доказывания, способствуют проведению точного, быстрого и достоверного расследования по уголовному делу и вынесению судом справедливо- го итогового решения (Грабец 2010, 118). Перечень иных участников уголовного судопроизводства, содержащийся в главе 8 УПК РФ, включает таких субъектов, как: свидетель; лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве; эксперт; специалист; переводчик; понятой. Понятые входят в число субъектов доказывания наравне со свидетелями, которые довольно часто привлекаются сотрудниками правоохранительных органов для присутствия при производстве следственных действий с целью соблюдения надлежащего порядка осуществления последних, дальнейшего закрепления собранных доказательств и придания им качества допустимости. Поэтому на основании вышеизложенного можно сделать вывод, что роль понятого в уголовном судопроизводстве очень важна, поскольку это тот участник процесса, который должен объективно и внимательно следить за ходом производства следственного действия и быть готовым дать об этом показания в статусе свидетеля следователю, дознавателю или суду. Таким образом, предмет настоящего исследования состоит в изучении актуальных вопросов, касающихся функционирования уголовно- процессуального института понятых при проведении следственных и иных процессуальных действий, в рамках стадии возбуждения уголовного дела и при осуществлении предварительного расследования. основное исследование Необходимо отметить, что институт понятых существует уже довольно продолжительное время в российском законодательстве. Участие понятых в процессе доказывания предполагает их обязательное или по усмотрению следователя, дознавателя присутствие при производстве достаточно большого количества следственных действий (части 1, 1.1 статьи 170 УПК РФ). Как считает Г.П. Саркисянц, «понятой является одним из участников уголовного процесса, удостоверяющим ход и результаты предусмотренных законом следственных действий, выполняя тем самым функцию содействия осуществлению задач уголовного судопроизводства» (Саркисянц 1975, 33). По мнению других процессуалистов, понятой как лицо, не заинтересованное в исходе уголовного дела, необходим не только для удостоверения факта, содержания, хода и соответственно результатов производства следственного или иного процессуального действия, но и для обеспечения доверия к полученным доказательствам (Парфенюк 2010, 269). По мнению О.В. Хитровой, роль понятых заключается не только в их фактическом присутствии при производстве того или иного следственного действия, а в первую очередь познании имеющихся, возникающих и происходящих при этом вещей, явлений и процессов: «Акцентируя внимание, что понятые привлекаются только для участия в уголовно-процессуальном познании, направленном на получение знаний, отображаемых в определенных процессуальных источниках, которые являются доказательствами, можно сделать вывод, что одновременно они являются субъектами уголовно-процессуального доказывания» (Хитрова 1998, 23). Необходимо заметить, что не все ученые солидарны с подобной позицией. Так, например, А.В. Белоусов отметил относительно порядка проведения следственного осмотра следующее: «Надо крайне негативно относиться к отечественной системе правосудия, чтобы полагать, что в отсутствие понятых следователь, эксперт и другие участники осмотра сообща займутся фальсификацией улик» (Белоусов 2001, 107). Институт понятых известен российскому законодательству уже более четырехсот лет, в течение которых он постоянно развивается и совершенствуется (Агильдин 2018, 7). До недавнего времени институт понятых считался наиболее стабильным и консервативным процессуальным институтом российского законодательства. Впервые в российском законодательстве об участии понятых в судопроизводстве упоминается в Соборном уложении 1649 г. (Строев 1883, 91), и предпосылками возникновения данной процессуальной фигуры являлись социально-историческое развитие России в XVII веке, которое складывалось так, что ни государство, ни общество не были уверены в честности и беспристрастности суда, и структура уголовного судебного процесса. Уложение определяет понятых как посторонних людей, кому можно верить (ст. 87 главы X) (Строев 1883, 92). С момента принятия Уголовно-процессуального кодекса РФ 2001 года и до настоящего времени законодатель посчитал необходимым сохранить понятых в качестве участников уголовного процесса. Тем самым он признал их существенную роль в депонировании доказательств, в первую очередь на досудебных стадиях уголовного процесса, несмотря на эпизодический характер участия в ходе следственных действий (Гарипов 2017, 125). Сравнительно-правовой анализ развития института понятых в российском законодательстве позволяет сделать следующий вывод: по мере развития уголовно-процессуального законодательства, изменения задач уголовного процесса, способов и форм их достижения изменяется содержание их деятельности. В действующем уголовно-процессуальном законе вопросы, связанные с участием понятых в уголовном судопроизводстве при производстве следственных действий, получили дальнейшее развитие, основой которого является неоднозначное понимание процессуалистов и законодателя о предназначении данного участника в уголовно-процессуальном доказывании. Например, Н.И. Макаров, бывший заместитель Генерального прокурора Российской Федерации по Центральному федеральному округу, указывал: «Для юристов-практиков давно стало очевидным, что существование института понятых... является правовым атавизмом». Занимая должность Президента Российской Федерации, Д.А. Медведев на одной из встреч в 2011 году с руководством Министерства внутренних дел России в г. Твери сказал, что: «Институт понятых сложился, когда не было других способов фиксации», – добавив, что считает его «рудиментом прошлого». По мнению также некоторых процессуалистов, в современных правовых условиях институт понятых уже нельзя назвать прогрессивным и действенным, как это было в советские времена (Тамбовцев 2018, 88). Если обратиться к мировой практике уголовного судопроизводства, то некоторым государствам, таким как: ФРГ, США, Канада, Франция, Великобритания, Япония, Китай и др., – подобный институт вообще неизвестен. В большинстве стран мира во время совершения следственных мероприятий на месте совершения преступления запрещается находиться посторонним. В данных странах существует большое доверие государства в лице суда к представителям власти и закона, которыми выступают органы полиции. На Западе и других странах так построен процесс производства по делу, что стадия предварительного расследования полностью отсутствует и все собранные доказательства представляются стороной обвинения сразу в суде. Поэтому, когда необходимо подтвердить законность порядка производства следственного действия, в судебное заседание вызывается сотрудник полиции, который дает показания в качестве свидетеля по поводу интересующих суд обстоятельств. Во Франции иногда привлекаются к участию в следственных действиях обычные граждане, но они именуются сразу свидетелями.  О.В. Хитрова высказывается за сохранение института понятых, но с условием его обязательного дальнейшего реформирования (Хитро- ва 1998, 52). О нецелесообразности исключения понятых из уголовного процесса в целом высказывались также и другие ведущие процессуалисты, такие как С.А. Шейфер, В.М. Быков и другие. Так М. Селезнев давно предлагал сделать институт понятых постоянным, как, например, институт присяжных заседателей, и привлекать граждан в качестве понятых для участия при производстве по уголовному делу не больше одного раза в год (Селезнев 1998, 36). В.М. Быков также полагает, что понятые должны существовать на постоянной основе, для этого необходимо ввести институт дежурных понятых, который будет находиться при каждом следственном органе и органе дознания (Львов 2018, 239). На сегодняшний день ситуация такова, что Федеральным законом от 4 марта 2013 года No 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»6 были внесены значительные изменения в статье 170 УПК РФ, которые пре- образовали данный институт. Нововведением является исключение понятых как обязательно- го участника уголовного процесса при производстве большинства следственных действий, таких как: осмотр, осмотр трупа, наложение ареста на имущество, на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка, контроль и запись переговоров, следственный эксперимент, проверка показаний на месте. С такой позицией законодателя не согласен профессор В.Г. Ульянов, который считает, что отстранение понятого от обязательного участия в одном из основополагающих следственных действий, такого как осмотр места происшествия, является неправильным (Семенцов 2014, 172). С ним можно согласиться, так как имен- но с этого следственного действия начинается производство практически по всем уголовным делам. В ходе его осуществления следователь, дознаватель обнаруживают важные для расследуемого преступления следы, которые потом будут приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств. С критикой настоящего положения уголов- но-процессуального законодательства выступает и В.М. Быков и предлагает внести в УПК РФ ряд изменений, в соответствии с которыми участие понятых должно быть обязательным по всем без исключения следственным действиям. По его мнению, это обязательно необходимо сделать во избежание дальнейших проблем, которые могут возникнуть при рассмотрении уголовного дела в последующих судебных инстанциях, с признанием доказательств недопустимыми или недостоверными (Семенцов 2014, 173). В остальных случаях понятые участвуют в следственных действиях по усмотрению следователя. В случае производства следственного действия без участия понятых в обязательном порядке применяются технические средства для фиксации его хода и результатов. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись. Однако законодатель до настоящего времени не предусмотрел решения для ситуаций, когда участие понятых законом не предусмотрено или невозможно в силу обстоятельств, предусмотренных в статье 170 УПК РФ, а техническое средство неисправно. Для исполнения своих обязанностей законодатель наделил понятых определенными правами, которые закреплены в части 3 статьи 60 УПК РФ, к ним относятся следующие: 1) участвовать в следственном действии и делать по поводу следственного действия заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол; 2) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал; 3) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника под- разделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя и прокурора, ограничивающие его права. А также ряд других специальных прав, которые не были отражены в уголовно-процессуальном законодательстве, но вытекают из положений других статей закона: статьи 131 УПК РФ – право на возмещение понесенных расходов в связи с явкой для производства следственных или процессуальных действий с его участием; статьи 166 УПК РФ – право на уведомление о применении технических средств лицом, проводящим следственное действие, либо специалистом и др. (Салахов 2014, 139). Согласно части 4 статьи 60 УПК РФ, наряду с правами понятые наделены уголовно-процессуальным законом и обязанностями. В соответствии  в данным положением в обязанности понятого входит: являться по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также запрещается разглашать данные предварительного, расследования, при условии, что понятой был заранее об этом предупрежден. Но одним из основных обязательств, которое должно быть соблюдено данным участником, является его присутствие в течение всего периода производства следственного действия независимо от времени его проведения. Даже кратковременное отсутствие понятого в момент выполнения следователем каких-либо действий является основанием к признанию полученных в ходе следственного действия доказательств судом недопустимыми, а самого процессуального действия – незаконным (Агильдин 2018, 10). Что касается объективности и беспристрастности лиц, которые привлекаются в качестве понятых, то они не должны вызывать сомнений ни у органов, осуществляющих производство по уголовному делу, ни у других участников со стороны как обвинения, так и защиты. Чтобы исключить привлечение заинтересованного в исходе дела гражданина, законодатель прямо определил категорию лиц, которые не могут участвовать при производстве следственных действий в роли понятого. Согласно части 2 статьи 60 УПК РФ, к ним относятся: 1) несовершеннолетние; 2) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; 3) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. Если обратиться к официально опубликованной судебной практике, то можно встретить слу- чаи обращения осужденных лиц с жалобами о признании доказательств недопустимыми из-за неправильного, по их мнению, подбора понятых для участия в следственных действиях . Анализ изученного материала позволил сделать вывод, что нельзя считать нарушением закона, а именно ст. 60 УПК РФ, повторное привлечение лица для участия в качестве понятого при проведении другого следственного действия по тому же уголовному делу. Также можно привлекать в качестве понятых военнослужащих срочной службы и сотрудников Прокуратуры Российской Федерации, но занимающих должность, например, секретаря, ведущего делопроизводство. И особенно распространенные на сегодняшний день случаи привлечения правоохранительными органами в качестве понятых практикантов в лице студентов высших учебных заведений – это тоже не является нарушением положений уголовно-процессуального закона и полученные в ходе следственного действия доказательства будут признаны судом допустимыми. А также многие другие случаи, когда сначала лицо привлекалось к участию в ходе следственно- го действия как понятой, а в последующем было допрошено уже в качестве свидетеля или приобрело процессуальный статус потерпевшего. Необходимо заметить тот факт, что как среди ученых-теоретиков, так и среди практикующих юристов так и не сформировалось единое мнение по вопросу необходимости и обоснованности привлечения граждан в качестве понятых при производстве следственных действий. В пользу сохранения данного института выступают работники прокуратуры и суда, которые благодаря понятым имеют возможность проверить достоверность и допустимость получения доказательств либо выявить факты возможной фальсификации со стороны органов уголовного преследования. По их мнению, новый порядок привлечения к производству следственных действий понятых не ограничит права участников уголовного судопроизводства. В первую очередь он направлен на повышение эффективности производства следственных действий, а также возможного снижения расходов из федерального бюджета за счет сокращения процессуальных издержек, возмещаемых понятым. Однако следователи и дознаватели являются явными противниками данного института, и в качестве основных доводов они проводят следующие аргументы (Афонин 2008, 136-137):  1. Незаинтересованность граждан в оказании содействия при производстве следственных действий и их обеспокоенность за свою безопасность, так как в дальнейшем понятой может быть вызван для дачи показаний в качестве свидетеля. 2. В связи с неотложностью следственных действий, в качестве понятых приглашаются любые «попавшие под руку» лица, что может привести к исключению в дальнейшем из уголовного дела полученных доказательств, так как они будут признаны судом недопустимыми. 3. Невозможность обеспечения участия понятых в исключительных случаях, указанных в уголовно-процессуальном законе. 4. Достаточное развитие научно-технического прогресса, которое позволяет беспрепятственно зафиксировать действия органа уголовного преследования при производстве того или иного процессуального действия. 5. Сохранение института понятых свидетельствует о прямом недоверии со стороны государства, общества и суда к органам уголовного преследования и т. д. На наш взгляд, необходимо перестать возлагать на понятого обязанности, которыми он по закону не обладает и обладать не должен. Понятой – это обычный гражданин, чаще всего юридически неграмотный, который воспринимает происходящее при производстве следственного действия на месте совершения преступления, как и любое другое постороннее лицо, которое случайно стало бы очевидцем его производства. Он может не знать и не разбираться во многих процессуальных тонкостях происходящего, особенно если он принимает участие в таком качестве впервые, но так от него это и не требуется. Многие авторы, которые настаивают на исключении «понятых» из перечня участников уголовного процесса, в своих работах в качестве аргумента приводят один и тот же довод: «... присутствие понятых негативно влияет в целом на раскрываемость преступлений... и фактически не способствует укреплению законности...» (Михайлов 2003, 30), так как понятые не могут надлежащим образом выполнять свои обязанности, а именно подтвердить правильность производства того или иного следственного действия. Как лицо, несведущее в уголовно-процессуальном праве и тем более не являющееся специалистом в области юриспруденции, понятой присутствует при производстве следственного действия лишь с единственной целью – удостоверить факт производства следственного действия, то есть, что оно в действительности было проведено следователем, дознавателем с их участием, а также последовательность производимых ими действий с тем, что было зафиксировано в соответствующем протоколе. Его участие в следственном действии можно считать своеобразной дополнительной процессуальной гарантией законности его производства при соблюдении, в свою очередь, правоохранительными органами законных требований при его проведении (Григорьев 2003, 117). И кстати, необходимо заметить, что чаще всего в том, что доказательство будет признано в судебной стадии недопустимым, виноват бывает вовсе не понятой. На практике получается, что это следователь не всегда заинтересован в активности лиц, привлеченных им же в качестве понятых. Рассмотрим это на конкретном примере из практики. Так, Ленинским районным судом г. Курска были признаны недопустимыми доказательства, полученные при производстве обыска у гражданина К., который производился в его квартире. Оказалось, что при производстве обыска в данной квартире понятые находились все время в коридоре, а потому не видели момента обнаружения в ящике тумбочки, которая стояла в одной из комнат квартиры К., пакетика с белым порошком, который впоследствии оказался героином. Кроме того, выяснилось, что до начала следственного действия понятые более часа ожидали в автомашине вместе с членами оперативной группы прихода К. в указанную квартиру, то есть, по сути, их объективность и незаинтересованность можно поставить под сомнение. Допрошенные в суде оперативные работники также давали противоречивые показания, в результате уголовное дело было возвращено в ОКУН УМВД России по Курской области и вскоре было прекращено. Также на практике возможны случаи утери вещественных доказательств, собранных ранее при производстве осмотра места происшествия. И порой, чтобы подтвердить факт того, что данное вещественное доказательство ранее существовало, необходимо вызвать в суд для дачи показаний понятых, присутствовавших при обнаружении, изъятии и фиксации данного предмета в ходе осуществления следственного действия. Возможно, одной из причин реформирования данного института послужило его современное состояние, которое далеко от совершенства (Белицкий 2015, 12). Но говорить о полной замене данного института современными средствами  фиксации (видео-, аудио-, фотосъемка), на наш взгляд, преждевременно. Проблема применения только средств технической фиксации хода и результатов следственного действия без привлечения понятых может заключаться в том, что современные технологии позволяют фальсифицировать результаты, полученные при использовании специальных технических средств. Например, непрерывность фиксации хода следственного действия следователь может нарушить, отметив этот факт в соответствующем протоколе, указав, что это было вызвано неисправностью технического средства, а потом вновь продолжить видео- съемку, но уже с того момента, с какого ему это необходимо. А при обязательном присутствии понятых сделать это уже будет невозможно, так как они в этом случае будут выступать важным сдерживающим фактором. Также процессуальный закон должен обязательно содержать положение о том, что применение следователем, дознавателем видеосъемки в ходе фиксации следственного действия предполагает незамедлительное ознакомление с видеозаписью понятых с целью предотвращения случаев уничтожения или искажения собранно- го видеоматериала правоохранительными органами из корыстных или других побуждений. Ее демонстрация должна осуществляться сразу же после окончания производства следственного действия в помещении следственного или иного органа, производящего расследование по уголовному делу. В исключительных случаях, предусмотренных законом, например, если следственное или иное процессуальное действие производилось в ночное время, то с начала рабочего времени следующего дня. Что касается применения фотофиксации органами предварительного расследования при производстве некоторых следственных действий, то обычно она используется в зависимости от процессуального порядка проведения следственного действия, его целей и задач и в первую очередь направлена на фиксацию результата следственного действия, закрепление обнаруженных в результате проведенных действий следов и предметов преступления. Поэтому использование фотосъемки для фиксации следственного действия без присутствия понятого при его производстве не сможет в полной мере обеспечить удостоверение всего хода следственного действия. Выводы Из вышесказанного можно сделать вывод, что понятых как участников следственных действий нельзя полностью исключать из уголовного процесса, считая данный институт пережитком прошлого. Одной из причин этого является сложившийся «менталитет», то есть отношение народа с его культурными ценностями и отсутствием стопроцентного доверия к правоохранительным органам государства. Но, несомненно, он подлежит реформированию в соответствии с реалиями нашего времени. Применение технических средств должно совмещаться с присутствием понятых при производстве следственных действий. Полностью доверять технике не стоит, так как она может подвести в самый неподходящий момент или не передать полную картину, необходимую для выяснения истины. В таких случаях понятые будут выступать формой общественного контроля за деятельностью должностных лиц при производстве последними необходимых следственных действий с целью сбора доказательственной информации по уголовному делу, а также выступать гарантом защиты прав и законных интересов других участников уголовного процесса, чьи права могли быть нарушены или были нарушены неправомерными действиями со стороны органов уголовного преследования.