Certain aspects of the legal regulation of remote work

Full Text

Введение

Дистанционный труд получил широкое распространение за последние годы. И если ранее такая форма занятости рассматривалась как что-то исключительное и редко применяемое, то в настоящее время трудовые договоры с дистанционными работниками широко используются. Законодательство в этой сфере меняется, но практика показывает, что проблемы остаются. На некоторых из них остановимся в рамках настоящей статьи. Прежде всего необходимо подчеркнуть, что под дистанционной (удаленной) работой понимается выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, и сетей связи общего пользования (ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ). Обращает на себя внимание то, что законодатель рассматривает удаленную работу как синоним дистанционной.

Ход исследования

Одним из признаков дистанционного труда является выполнение им трудовой функции вне места территории или объекта работодателя, поэтому дискуссионным стал вопрос об определении рабочего места дистанционного работника. На практике же чаще всего указывается место проживания работника. В качестве места работы могут указываться работодатель (как организационный комплекс) или иные места по соглашению сторон трудового договора [1, с. 291–306]. На практике условие о месте работы в трудовом договоре о дистанционной работе не указывается в связи с невозможностью контролировать фактическое место осуществления дистанционной работы, однако место работы должно быть обозначено в трудовом договоре с дистанционным работником в определенных случаях:
1) работник осуществляет трудовую деятельность в районах с установленными районными коэффициентами, например в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, для получения льгот и гарантий и установлении размера пособий по социальному страхованию с учетом районных коэффициентов;
2) выполнение трудовой функции, связанное с необходимостью командирования;
3) сохранения права на пособие по уходу за ребенком до 1,5 лет.
Любые трудовые отношения нестатичны. Каждая сторона сложившихся трудовых отношений вправе ставить вопрос об изменении или дополнении уже существующего трудового договора. Изменение договора о дистанционной работе подчиняется общим правилам главы 12 ТК РФ с особенностями, установленными гл. 49.1 ТК РФ. По общему правилу, изменение определенных сторонами условий договора допускается только по соглашению сторон. Данное соглашение заключается в письменной форме. Особенностью является то, что данное соглашение может заключаться путем обмена электронными документами. В случае если трудовой договор был заключен путем обмена электронными документами, то и изменения положений этого договора допустимы в электронной форме. На практике оформляют дополнительное соглашение к трудовому договору. В таком соглашении могут быть указаны все элементы, предусмотренные гл. 49.1 ТК РФ, и, как правило, не имеет значения, был заключен договор о дистанционной работе изначально или в обычный трудовой договор были внесены изменения, направленные на установление дистанционного режима труда. Изменение трудового договора может заключаться в переводе уже действующего работника на дистанционную форму занятости. В данном случае целесообразным будет изменение сторонами трудового договора по следующим вопросам:
– информации о новом формате работы (дистанционной работе) и ее сроках;
– режиме труда и отдыха;
– размере оплаты труда (если объем трудовых обязанностей не уменьшился, то не должен снижаться и размер оплаты труда, однако по договоренности работника с работодателем оплата удаленной работы может производиться на иных условиях);
– порядке обмена служебной документацией;
– порядке обеспечения работника средствами, необходимыми для выполнения трудовой функции; – размере компенсации работнику расходов за использование личного имущества в рабочих целях (оплату электроэнергии, Интернета, эксплуатации компьютера и т. д.);
– порядке обеспечения работнику безопасных условий и охраны труда;
– правилах и формах контроля работодателя за работником на время удаленной работы и т. п. [2].
Для перевода сотрудников в домашний офис работодатель должен:
1. Определить перечень работников, которые будут в определенный срок переведены на удаленную работу на дому, и порядок организации их работы. Порядок организации труда подразумевает график, способы обмена информацией о производственных задачах и их выполнении, возможность использования ресурсов организации в домашних условиях.
2. Издать приказ о временном или постоянном переводе работников на удаленную работу на дому и ознакомлении с ним работников. При переходе на удаленную работу следует учитывать производственные возможности, т. е. необходимо обеспечить, чтобы у работника были ресурсы для выполнения этой работы или чтобы работодатель мог обеспечить его необходимым оборудованием/материалами.
В литературе предлагается предоставить работнику право обратиться к работодателю с заявлением о переводе на дистанционную работу при наличии определенных условий (например, возможность осуществления данной работы удаленно (в том числе путем закрепления такой возможности в локальных нормативных актах), наличие у работника необходимого стажа работы у данного работодателя либо при наличии уважительных причин) [3, с. 106]. В целом соглашаясь с таким подходом, считаем, что в ТК РФ необходимо установить перечень оснований, при наличии которых работодатель по заявлению работника обязан перевести работника на дистанционный формат работы, или указать перечень категорий работников (по аналогии, например, с обязанностью работодателя по просьбе отдельных категорий работников устанавливать неполное рабочее время (ч. 2 ст. 93 ТК РФ)). Возможен и обратный процесс, связанный с внесением изменений в трудовой договор, фактически отменяющих дистанционную работу. Работодатель имеет право внести изменения в одностороннем порядке, в случае когда имеет место изменение организационных или технологичных условий труда (ст. 74 ТК РФ). Судебная практика показывает, что не все работники желают продолжать осуществлять свою трудовую функцию в связи с изменением положений договора, поскольку работодатель больше не имеет возможности обеспечивать их дистанционную трудовую деятельность. Так, Московский городской суд не удовлетворил иск, поскольку истице было вручено уведомление, которым работодатель сообщил об отсутствии возможности предоставлять работу для выполнения посредством удаленного доступа, в связи с чем будет предоставлено место в офисе. Об изменениях в месте осуществления трудовой функции истец была в установленный законом срок уведомлена, за два месяца до наступления срока было вручено уведомление о прекращении выполнения работы посредством удаленного доступа. Суд признал, что оснований для признания незаконным приказа от 26 января 2015 г. не имеется, так как право работодателя на изменение определенных сторонами условий трудового договора закреплено в ст. 74 ТК РФ. Кроме этого, суд указал, что требования в части обязания ответчика заключить с истицей дополнительное соглашение о выполнении дистанционной работы также не подлежат удовлетворению, поскольку на день рассмотрения спора работодателем прекращено выполнение работниками работы посредством удаленного доступа. На практике возникают споры между работниками и работодателями, когда стороны надлежащим образом не оформили перевод работника на дистанционную форму занятости, вследствие чего работодатели применяют положения трудового законодательства об увольнении за прогул. Так, Демский районный суд Республики Башкортостан удовлетворил исковые требования истца о восстановлении на работе, указав, что представленные истцом доказательства с достоверностью подтверждают выполнение работником своей трудовой функции в удаленной форме, в том числе и на момент увольнения. Установлено, что к выполнению определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя (по своему месту жительства) истец был допущен с ведома и согласия работодателя. Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается длительное исполнение истцом своих трудовых обязанностей дистанционно по месту своего жительства с согласия и ведома работодателя. Таким образом, фактически между сторонами было заключено дополнительное соглашение к трудовому договору о дистанционной работе, а истец являлся дистанционным работником. Доказательств достижения между сторонами соглашения об изменении условий трудового договора с установлением места работы истца с ответчиком представлено не было. При таких обстоятельствах оснований считать, что работник допустил прогул, не имеется, несмотря на указание в трудовом договоре места работы истца по месту нахождения ответчика. По желанию работодателя или работника может быть осуществлен перевод на гибридную форму занятости. В данном случае необходимо будет получить заявление от сотрудника на установление гибридного формата работы [4, с. 63–76]. В таком заявлении должны быть указаны обоснованные причины для введения комбинированного формата и указан срок, на который будет действовать этот режим. Как правило, оформляется дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором отражается график работы (в какие дни работник будет осуществлять свои трудовые функции очно, а в какие – дистанционно). Также работодатель может еженедельно устанавливать графики осуществления работником его трудовой функции через предоставление табелей и ознакомление с ним сотрудников. Все больше применяется неформальная процедура, когда работники указывают на корпоративном портале дни своего нахождения в офисе работодателя. На практике возникают споры касательно установления режима рабочего времени, его нарушения и впоследствии привлечения к дисциплинарной ответственности работника. Истец обратился в суд с иском о признании незаконным применения по отношению к нему дисциплинарного взыскания за прогул. Центральный районный суд г. Волгограда не признал незаконным приказ о дисциплинарном взыскании и об увольнении истца, поскольку, по указаниям истца, он осуществлял дистанционную работу, при которой должен был появляться по мере необходимости у работодателя. Статья 312.9 ТК РФ в настоящее время стала допускать временный перевод на дистанционную работу без согласия работника в соответствии с принятым работодателем локальным нормативным актом. Следует отметить, что в действующей редакции ст. 312.9 ТК РФ не определен максимальный срок, на который допускается временный перевод на дистанционные формы занятости без согласия работника. Данная статья содержит указание, что такой перевод возможен и может быть применим не более чем на период наличия обстоятельства (случая), послужившего основанием для перевода. В контексте дискуссии о возможности изменения видообразующих условий трудового договора данное законодательное дозволение порождает вопрос, изменяется ли вид трудового договора в случае указанного перевода на дистанционную работу, если в сам трудовой договор формально изменений не вносится. Примечательно, что работники, переведенные на дистанционную работу в порядке ст. 312.9 ТК РФ, признаются в настоящее время дистанционными в той же мере, в какой и работники, в отношении которых условие о дистанционной работе включено в трудовой договор (ч. 3 ст. 312.1 ТК РФ) [5, с. 49]. Не только дистанционная работа, но и современные трудовые правоотношения в целом характеризуются стиранием границ между рабочим и свободным временем, между личной жизнью и работой. Корпоративная культура «всегда включен» (always on) приводит к интенсификации работы, профессиональному выгоранию и стрессу [3, с. 106]. Одной из особенностей дистанционного труда является то, что работник при поступлении на  работу не включается в трудовой коллектив и, как правило, не имеет обязанности следовать правилам внутреннего трудового распорядка. Поскольку определение режима труда для дистанционного работника работодателем, несмотря на все изменения, внесенные в ТК РФ, позволяющие так или иначе контролировать ход выполнения трудовых функций работником, представляется затруднительным, Трудовой кодекс РФ установил определенное правило в регулировании данных отношений, которое дает право работнику по своему усмотрению устанавливать режим рабочего времени (ст. 312.4 ТК РФ). Однако работодатель обязан вести учет отработанного времени, включая продолжительность сверхурочной работы. Это нужно для расчета заработной платы работника. Такой учет осуществляется по самостоятельно разработанной организацией форме или же утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 № 1. Можно закрепить обязанность дистанционного работника использовать на компьютере специальное программное обеспечение для мониторинга пользовательской активности [6, с. 105]. Статья 312.4 ТК РФ была дополнена важной частью 6, которая устанавливает, что время взаимодействия дистанционного работника с работодателем включается в рабочее время. Данное положение является своеобразным ответом законодателя на так называемое «право на отключение» и фактически обязывает работодателя дополнительно оплачивать (например, как сверхурочную работу, как работу в выходной или нерабочий праздничный день) время, когда работник за пределами установленной ему продолжительности рабочего дня либо рабочей недели взаимодействует с работодателем. На это обращается внимание и в литературе [7, с. 28–31]. Но на практике возникают некоторые проблемы.
1. Право на определение рабочего времени работника является одним из основных прав работодателя, которое устанавливает зависимый характер труда и требует особых гарантий, компенсаций этого положения. Соответственно, ситуация, при которой работодатель передает это право работнику, требует особого регулирования и соответствующих правовых обоснований, которых в настоящее время нет.
2. В случае нахождения работника и работодателя в разных часовых поясах, устанавливая порядок взаимодействия сторон во внутренних документах, стороны должны определять, «чьим режимом рабочего времени» следует руководствоваться в ситуациях прямого взаимодействия друг с другом, и, учитывая высокую степень неопределенности места нахождения дистанционного работника и применяемого им режима рабочего времени, исходить из времени работы офиса работодателя.
3. Контроль и учет рабочего времени дистанционного работника обладает некоторыми особенностями. При дистанционной работе работодатель обязывает работника готовить конкретные отчеты об использовании рабочего времени или выполненной работе, которые должны представляться ежедневно, еженедельно или так часто, как решит работодатель. В ряде случаев работодатели могут использовать специальные программы (StaffCop, ActivTrak и иные), позволяющие контролировать действия сотрудников в рабочее время, проверять используемые файлы, графические приложения и т. д. Программные продукты дают возможность контролировать компьютеры сотрудников в режиме онлайн, просматривать их экраны в режиме реального времени, создавать отчеты о рабочем времени, анализировать эффективность использования рабочего времени, динамику активности сотрудников, наиболее используемые приложения и т. д. В настоящее время использование таких программ нигде не регламентировано, но работник должен знать об их использовании. Соответственно, факт применения работодателем таких программ должен быть указан в локальных нормативных актах, с которыми должен быть ознакомлен работник. Использование таких программ также должно быть прямо предписано в случаях, когда работник задействует собственное или арендованное оборудование, программно-технические средства, средства защиты информации и другие средства, поскольку такое оборудование может использоваться не только самим работником, но и членами его семьи. Эта ситуация достаточно остро ставит вопрос как о неприкосновенности частной жизни членов семьи работника, так и о защите тайны переписки.
Вопрос о праве на неприкосновенность частной жизни работника встал особо остро в период пандемии COVID-19, когда многие были вынуждены перевестись на дистанционную работу и жилые помещения стали своеобразными офисами. Право на неприкосновенность частной жизни является важнейшим правом человека. Оно провозглашается в ст. 12 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. В России это право закреплено в ст. 23–24 Конституции РФ. В Трудовом кодексе РФ важно отметить гл. 14 о защите персональных данных работника. В период пандемии большинство работников перешли на дистанционную форму занятости, что поставило перед работодателем определенные задачи, а именно, проконтролировать эффективность использования работниками своего рабочего времени; определить местоположение работника в период рабочего времени; учет рабочего времени работника; защита конфиденциальной и иной информации компании, контроль за общением между сотрудниками. Организации в сфере IT-технологий разработали различное программное обеспечение, которое способно решать комплексно данные задачи. В настоящее время работодатели используют видеофиксацию (для охраны периметра заводов, предприятий; отслеживания проведения этапов работ; фиксации операций с денежными средствами, а также иных операций материально ответственных лиц). М. В. Лушникова справедливо отмечает, что гражданско-правовые способы защиты права на неприкосновенность частной жизни дистанционного и надомного работника неэффективны, а в трудовом законодательстве такие механизмы отсутствуют [8, с. 17]. Актуальным считается введение в ТК РФ содержательного наполнения права работника на неприкосновенность частной жизни на рабочем месте на основе принципа защиты достоинства работника в период его трудовой деятельности. Работодателю необходимо обосновывать потребность во вторжении в частную жизнь работника. Работодатель в случае необходимости, чтобы дистанционный работник участвовал в трудовом процессе вместе с остальными сотрудниками на стационарных рабочих местах, может устанавливать в договоре четкое расписание осуществления им возложенных трудовых обязанностей. Трудовым договором с дистанционным работником может быть предусмотрен способ общения с работодателем по поводу выполнения его трудовой функции. Российским трудовым законодательством не запрещена возможность осуществления дистанционным работником своих трудовых обязанностей вне пределов региона работодателя. Между сторонами трудового договора может быть существенная разница во времени, что затруднит общение между ними. В литературе высказываются мнения о том, как определить нормы отработанного дистанционным работником времени. Исходя из общих положений, если ТК РФ или договором не установлено иное, работник должен работать установленную норму рабочего времени – 40 часов в неделю. Однако на практике бывает сложно доказать, что работник привлекался к сверхурочной работе. Т. Ю. Коршунова считает, что, если работник сможет доказать, что он привлекался к сверхурочной работе, он вправе поставить вопрос об оплате сверхурочных часов в повышенном размере [9, с. 121]. Однако встречается и противоположная точка зрения. Отмечается, что, поскольку дистанционный работник по своему усмотрению определяет рабочие и выходные дни, начало и окончание рабочего дня, продолжительность перерывов, вследствие чего у работодателя пропадает необходимость ведения учета рабочего времени, соответственно, в отношении такого работника пропадает необходимость повышенной оплаты труда за ночное и сверхурочное время [10, с. 654–660]. В теории выдвигают предположение об установлении для дистанционных работников именно ненормированного рабочего времени, поскольку, во-первых, в соответствии со ст. 312.4 ТК РФ режим рабочего времени дистанционного работника устанавливается им по своему усмотрению, т. е. он сам определяет, в какое время ему интенсивнее работать, а во-вторых, работник осуществляет свою трудовую функцию вне контроля работодателя и рабочее время не поддается точному учету [9, с. 121].

Заключение

По мнению правоведов, установление ненормированного рабочего времени для дистанционного работника является наиболее целесообразным. Таким образом, способность удаленного работника устанавливать самостоятельно время работы не означает его возможность выходить за рамки трудовой функции и не мешает работодателю устанавливать, чем и когда занимался дистанционный работник (путем установления срока выполнения той или иной работы, производственного задания и прочее). Право работника самостоятельно определять режим рабочего времени, предусмотренное ст. 312.4 ТК РФ, исходит из ситуации, что в условиях территориальной разобщенности между работником и работодателем последний не сможет контролировать рабочее время работника, дистанционно используя традиционные методы. Вышеперечисленные факторы указывают на то, что, учитывая особенности работы на расстоянии, контроль работодателя за работником принимает другую форму – контроля за результатом работы, а не за процессом непосредственного выполнения трудовой функции. Акцент смещается с процесса труда на результат труда [11, с. 231], что наряду с другими признаками сближает трудовой договор о дистанционном труде со смежными гражданско-правовыми договорами [12, с. 63–64]. В целом дистанционный труд является достаточно перспективным направлением занятости для профессий, сфер деятельности, которые имеют возможность выполнять работу удаленно. Для многих работодателей такая форма взаимодействия с работниками удобна. Однако выявленные проблемы показывают необходимость внесения изменений в трудовое законодательство.

About the authors

S. V. Osipova

Author for correspondence.
Email: osipova.sv163@yandex.ru
Russian Federation

References

Supplementary files