Constitutional equality in the information society: the problem of private discrimination

Full Text

Практически в любой стране современного мира человек имеет право и реальную возможность выбирать круг личного общения. Право не запрещает проявление предпочтений по признакам расы, национальности, пола, социального и имущественного положения, отношения к религии и пр., если отношения не выходят за пределы личного общения и не имеют отношения к реализации публичных функций государства. Несмотря на обычно негативный контекст употребления термина «дискриминация», решение воздержаться от личных контактов с людьми определенной национальности или расы может быть оценено как уязвимое с моральных позиций, но оно безупречно с точки зрения современного права. Во-первых, частная дискриминация обычно проявляется в личных отношениях, находящихся за пределами эффективного правового регулирования, и в силу этого становится недосягаемой для государственного воздействия в странах с демократическим политическим режимом. Признанная в большинстве государств конституционная защита частной жизни вывела личные отношения из сферы публичного контроля и сделала их латентными для публичного правопорядка. Интересным исключением являются современные законодательные акты отдельных штатов США, запрещающие «противоестественные» сексуальные контакты (Sodomy laws). Нормы, имеющие основания в колониальных актах семнадцатого века, запрещают не только сексуальные контакты людей одного пола, но и гетеросексуальные контакты, не ведущие к зачатию. Например, согласно пункту 800.02 статута штата Флорида 2020 года, консенсуальный гетеросексуальный оральный и (или) анальный секс считается правонарушением второй степени, даже если он состоялся в жилище правонарушителя (срок лишения свободы до 60 дней) [1]. Объективная сложность обнаружения признаков правонарушения не препятствует властям штатов в преследовании чрезмерно раскрепощенных граждан, как и критическая позиция Верховного Суда США, призвавшего власти субъектов североамериканской федерации не применять наказание за такие проявления свободы самовыражения. Изучение соответствующей правоприменительной практики может быть плодотворным для анализа пределов вмешательства государств в сферу личных предпочтений граждан. Во-вторых, государство может стимулировать частную дискриминацию для регулирования естественных неравенств и создает институты для ее защиты. Например, для поддержки политического и идеологического многообразия создаются сложные правовые институты политической предвыборной агитации, тайны голосования на выборах и др. Их цель – формирование и выражение политических пристрастий граждан на основе предпочтения одних качеств кандидатов и осуждения других. Так частная дискриминация не просто проникает в сферу публичного права, но и становится одной из необходимых основ демократического политического процесса. В-третьих, разумным ограничением для чрезмерно широкого понимания личной дискриминации выступает конституционный принцип равноправия. Он рассматривается Конституционным Судом Российской Федерации как универсальный конституционный критерий оценки законодательного регулирования любых прав и свобод. При этом применимость принципа равноправия ко всем основным правам и свободам не исключает возможности его различного проявления. В отношении реализации личных и политических прав он означает преимущественно формальное равенство. Основания правовой допустимости частной дискриминации усматриваются в конституционных гарантиях личной свободы, свободы совести, мысли и слова, то есть в правовых возможностях, связанных с индивидуальным самоопределением. Соответствующие конституционные ценности носят абстрактный характер, затрудняющий их объективную количественную оценку. В отношении экономических и социальных прав формальное равенство может обернуться существенным материальным неравенством. Например, экономические возможности транснациональный корпорации и частного лица заведомо не равны. Поэтому законодатель не вправе ограничиваться формальным признанием юридического равенства сторон и должен предоставлять определенные преимущества экономически слабой и зависимой стороне, с тем чтобы не допустить распространения недобросовестной конкуренции [2]. Это означает необходимость выявления дополнительных критериев для определения допустимости дискриминации в отношении реализации социально-экономических прав граждан. Частная дискриминация в сфере реализации экономических прав приобретает особый характер, выводящий проблематику личных предпочтений за пределы конституционно допустимой свободы поведения. Контекст реализации имущественных прав предопределяет качественную трансформацию частной дискриминации в экономическую дискриминацию, имеющую существенно более тяжкие последствия злоупотребления ей. При этом экономическая дискриминация так же, как и частная дискриминация в сфере личных и политических предпочтений, имеет объяснимые и в ряде случаев разумные основания. Экономическая дискриминация – естественное следствие реализации права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, имеющего столь же конституционную природу, как и нормы статьи 19 Конституции о равноправии. Выражение разумных предпочтений при ведении предпринимательской деятельности обеспечивает возможность формирования уникальной позиции участника экономических отношений и в сочетании с правилом о ведении предпринимательской деятельности на свой риск является одним из оснований свободного рынка. Целям отраслевого гражданско-правового регулирования экономической дискриминации служит принцип свободы договора. При соблюдении разумных пределов усмотрения, он обеспечивает нахождение экономической дискриминации в пределах конституционных ценностных ориентиров. Осознание опасности неконтролируемой экономической дискриминации приводит к проникновению в сферу частноправовых отношений вертикально-ориентированных регулятивных механизмов, свойственных публичному управлению. Наиболее значимые для обеспечения общественного интереса сферы рыночных отношений защищаются с помощью институтов так называемого «договорного принуждения», примером которого может служить публичный договор. Публичный договор заключается лицом, обязанным по характеру деятельности продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги в отношении каждого, кто к нему обратится. Такой характер имеют договоры, имеющие принципиальное значение для обеспечения равного доступа граждан к материальным благам, без которых немыслима повседневная достойная жизнь – розничной торговли, перевозки транспортом общего пользования, оказания услуг связи, энергоснабжения, медицинского, гостиничного обслуживания (пункт 1 статьи 426 ГК РФ) [3]. К публичным договорам относятся также иные договоры, прямо названные в законе в качестве таковых – договор бытового подряда (пункт 2 статьи 730 Гражданского кодекса РФ), договор водоснабжения (часть 3 статьи 13 Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении»), договор обязательного страхования ответственности владельцев транспортных средств (абзац восьмой статьи 1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств»). Дискриминационные возможности контрагентов по публичным договорам существенно ограничены также и тем, что в публичном договоре свобода определения его цены не является абсолютной, а может быть поставлена лишь в зависимость от отнесения потребителя к определенной категории. Необходимость пристального внимания законодателя к экономической дискриминации вытекает из осознания ее повышенной (в сравнении с частной дискриминацией) опасности для общества. Неограниченная экономическая дискриминация способствует проявлению как минимум двух видов угроз. Наиболее очевидная угроза и одновременно признак, отличающий экономическую дискриминацию от частной, – это произвольное ограничение доступа к какому-либо имущественному благу, обычно доступному на свободном рынке. Другая угроза имеет информационный характер и представляет собой сообщение, вытекающее из акта дискриминации, посягающей на достоинство личности. Формы выражения такого сообщения могут быть различными, но общая характеристика их содержания свидетельствует о том, что жертва дискриминации рассматривается как недостойная доступа к какому-либо благу. В литературе такие дискриминационные сигналы обоснованно рассматриваются как унижающие достоинство личности и снижающие ее социальный статус. Дискриминируемая личность конституируется как менее достойная внимания и заботы, чем дискриминатор или другие члены общества. Экономическая дискриминация, взятая в более крупном масштабе, способна привести к стигматизации больших социальных групп и всерьез угрожает другой конституционной ценности, особенно значимой для авторизированного российского общества, – социальной солидарности. На основе анализа отечественного и зарубежного [4] опыта можно сформулировать ряд факторов, подлежащих оценке допустимости дискриминационного поведения в условиях современной цифровой экономики. Во-первых, необходимо учитывать уровень монополизации рынка, в условиях которого проявляется дискриминация. На рынках цифровых благ угрозы экономической дискриминации представляют особую опасность в связи с распространением сетевой инфраструктуры, имеющей естественную тенденцию к монополизму. Сети функционируют по закону предпочтительного присоединения, сформулированному Альбертом-Ласло Барбаши. Он свидетельствует об отсутствии демократии, справедливости и эгалитарных ценностей в сетевой структуре [5] в связи с тем, что большая доля трафика приходится на незначительное число узлов сети. Исследователи видят в этом проявление правила Парето о несбалансированном распределении: 20 % членов сообщества распоряжаются 80 % его благ [6]. Этот эффект возникает везде, где люди могут свободно выбирать из множества вариантов, а значит, дискриминировать других членов общества. Клей Ширки вывел это в формулу: многообразие + свобода выбора = неравенство [7]. Во-вторых, учету подлежат переговорные возможности сторон, которые могут быть использованы для восстановления баланса их возможностей. Как правило, переговорные возможности гражданина в отношениях с крупными технологическими компаниями ограничены до минимума. Наиболее распространенным вариантом правового оформления отношений граждан и информационных сервисов являются договоры присоединения, условия которых определяются одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Отраслевое законодательство предусматривает специальные гарантии прав присоединившейся стороны – она вправе потребовать расторжения или изменения договора, если он хотя и не противоречит закону или иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора (ст. 428 Гражданского кодекса РФ). Однако перечисленные гарантии действенны для отношений доцифровой эпохи, а их эффективность в обеспечении прав слабой стороны информационных отношений невелика. Информационные отношения чрезвычайно многообразны и динамичны. Например, определить права, «обычно предоставляемые по договорам такого вида», далеко не всегда возможно просто по причине того, что ранее договоров такого вида не существовало. Обоснованные сомнения вызывает и сама возможность изучения договорных условий. В результате исследования, проведенного в университете Карнеги Меллон (США), оказалось, что медианный объем пользовательских соглашений 75 крупнейших веб-сайтов составляет 2514 слов. Дальнейшее изучение их содержания показало, что каждый пользователь сети для принятия осознанного информированного решения о присоединении к соглашению на каждом сайте, которым он пользуется, должен провести 25 дней в году, круглосуточно изучая тексты соглашений. Если уделять этому 8 часов в день, потребуется 76 дней, что в масштабе США составит 53,8 миллиарда часов изучения условий договоров присоединения [8]. В этих условиях расчет на результативное изучение гражданами условий пользовательских соглашений не обоснован. Возможность формирования сильной договорной позиции пользователя во взаимоотношениях с крупными игроками рынка информационных благ исключена, поскольку гражданин обычно не имеет ни временных, ни интеллектуальных ресурсов чтобы осознать условия, которые ему предлагается принять. Принципиальный отказ от использования информационных ресурсов тоже вряд ли возможен в связи с тем, что реализация значительной части конституционных прав и свобод человека и гражданина поставлена в системную связь с реализацией права на доступ к информации. В-третьих, для оценки допустимости экономической дискриминации необходимо измерить уровень издержек на восстановление нарушенного права на рынке информационных услуг. Они оказываются гораздо выше, чем в других областях, обеспеченных традиционными судебными и административными юрисдикционными формами, а также механизмом самозащиты прав. Трансграничный характер информационных отношений делает малопригодными формы защиты, основанные на применении национального права. Реализация квазиадминистративных процедур самими участниками информационных правоотношений обычно основана на презумпции всевластия администратора информационной системы, что ставит сторону потребителя в заведомо невыгодное положение просителя, рассчитывающего лишь на благосклонность контрагента. Проведенный анализ показывает несбалансированность системы информационных отношений по всем факторам, подлежащим учету при решении вопроса о допустимости экономический дискриминации. Уровень защиты прав потребителя на рынке информационных благ существенно ниже, чем в других сферах потребления. Он негативно влияет на должную реализацию конституционных норм о равноправии, защите достоинства человека и доступе к информации и не может быть объяснен реализацией конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Следует стремиться к минимально возможному уровню усмотрения сильной стороны информационных отношений и созданию дополнительных правовых гарантий реализации конституционных и иных прав гражданина. При этом необходимо достижение баланса, при котором государственная политика защиты прав граждан не приведет к разрушению рынка информационных услуг.

About the authors

V. E. Volkov

Author for correspondence.
Email: volkov.ve@ssau.ru
Russian Federation

References

Supplementary files