Привлечение специалиста в современной адвокатской практике по уголовным делам

Полный текст

Появление в июле 2003 года в действующем уголовно-процессуальном законе дополнительного пункта 3.1 «заключение и показания специалиста», расширившего перечень доказательств по уголовному делу, с самого начала было воспринято и в науке, и в адвокатском сообществе исключительно позитивно – как расширение возможностей стороны защиты в доказывании обстоятельств дела, требующем специальных знаний. Это новое тогда доказательство было воспринято как возможность преодоления фактической монополии стороны обвинения в судебно-экспертной деятельности по уголовным делам. Отныне специалист перестал быть только «научно-техническим помощником следователя», как он безоговорочно воспринимался в советские годы [1, с. 74], а его профессиональное мнение получило доказательственное значение. Основания для позитивного восприятия этого нового института были с самого начала, во многом они сохраняют свою актуальность и в настоящее время, хотя практика внесла свои коррективы в его применение. Заключения и показания специалиста стали достаточно широко использоваться следователями и дознавателями, а возможность проведения специалистами исследований, первоначально бывшая предметом острых научных дискуссий [2, с. 115–117], теперь уже воспринимается как обыденность [3, с. 167]. И то и другое постепенно получило отражение в законе (ч. 1 ст. 144, п. 3 ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ). Адвокатская практика отреагировала на законодательное закрепление «заключений и показаний специалиста» мгновенно: задолго до июля 2003 года адвокаты-защитники и представители добивались приобщения к уголовным делам разного рода «консультационных заключений», «консультаций специалиста», «рецензий на заключения экспертов» и т. п. Теперь надобность в таких ухищрениях отпала, и постепенно обнаружился весьма заметный крен в сторону использования заключений специалистов в ущерб адвокатской активности в официальных процедурах назначения и производства судебных экспертиз. То, что раньше использовалось как вынужденный способ решения правозащитных задач, как ответ на необоснованное отстранение главным образом стороны защиты от судебно-экспертной деятельности, результаты которой прямо затрагивали интересы доверителей (подозреваемых, обвиняемых и «свидетелей», в отношении которых фактически собирались доказательства виновности в совершении преступления). Полностью или почти полностью делая выбор средств и способов защиты в пользу обращения к услугам специалистов, адвокаты обычно, иногда, на наш взгляд, просто «по инерции» ссылаются на негативное в целом отношение должностных лиц, представляющих сторону обвинения, к любым проявлениям адвокатской активности при назначении и производстве экспертиз. Эти ссылки не лишены оснований. Однако, во-первых, нередко они делаются даже без предварительных попыток эту активность проявить, а во-вторых, без должного понимания того, что перевес в сторону «заключений и показаний специалистов» по сути представляет собой подмену надежных процессуальных форм защиты представляемого правового интереса суррогатными. Попытаемся доказать, что эффективность адвокатской деятельности в процедурах использования специальных знаний в уголовном процессе прямо зависит от понимания системности имеющихся в распоряжении адвокатов процедурных средств проявления процессуальной активности и способности адаптировать эти средства к особенностям конкретных процессуальных правоотношений и решаемых в данный момент правозащитных задач. При таком подходе неразумно отделять взаимодействие адвоката со специалистом от активности этого же адвоката в процедурах судебно-экспертной деятельности. Привлечение адвокатом специалиста к участию в уголовном деле только тогда способно дать позитивные результаты, когда с помощью его «заключений и показаний» или «разъяснений вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию», не пытаются «перебить» заключение эксперта, а получают сведения, необходимые для оценки всех доказательств по делу, в том числе и заключений экспертов. Общая схема правоотношений при использовании специальных знаний и эксперта, и специалиста традиционна – это система корреспондирующих друг другу прав, обязанностей и принудительных мер. Знание всех этих составляющих конкретных процедур и приспособление к ним адвокатских ходатайств и жалоб может решить проблему состязательности в процедурах использования специальных знаний, чем автор многократно пользовался в собственной адвокатской практике. Прежде чем обратиться к анализу конкретных форм адвокатской активности, заметим, что представления о возможности «параллельного адвокатского расследования» [4, с. 122], равно как и об универсальности принципа состязательности как для судебного, так и для досудебного производства, не способствуют решению реальных проблем эффективной адвокатской защиты в любой континентально-европейской правовой системе. Напротив, подобные представления уводят в сторону от создания и использования специальных компенсационных механизмов, способных сгладить процессуальное неравенство сторон. В последние годы анализ таких механизмов привлекает все большее внимание в научных исследованиях [5; 6, с. 213]. В числе имитаций состязательных начал в использовании специальных знаний в доказывании, как полагаем, можно назвать нормативно-правовую регламентацию привлечения специалиста к участию в следственных действиях по инициативе стороны защиты. Среди так называемых «полномочий защитника» (ст. 53 УПК РФ) прямо названо его право «привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса», что, на первый взгляд, способно создать иллюзию, будто бы сам защитник может привлечь специалиста к участию в процессуальных (в первую очередь – следственных) действиях, которых он сам, как известно, не производит и ответственности за законность которых не несет. На деле это совсем не так. Право привлекать любого участника следственного действия – это полномочие властвующего субъекта, указанного в протоколе в качестве лица, его производящего. Это касается и специалиста, в отношении привлечения которого применяются совокупные правила ст. 58, 71, 164 и 168 УПК РФ. Эти правила не оставляют сомнений в том, что так называемое «право привлекать специалиста» применительно к защитнику трансформируется в «право заявить ходатайство» об этом, которое, как верно отмечалось в литературе, вовсе не обязательно для удовлетворения следователем [7, с. 46; 8, с. 101] (здесь и далее подразумевается также и дознаватель, в производстве которого находится уголовное дело). И едва ли эту ситуацию целесообразно менять, особенно если представить, что в каком-то следственном действии участвуют несколько лиц с несовпадающими интересами, каждый из которых будет требовать привлечения «своего» сведущего лица. В более поздней литературе право не только стороны защиты, но и потерпевшего и его представителя, участвующих в производстве следственного действия, заявить ходатайство о привлечении специалиста к участию в этом же следственном действии предлагается специально закрепить в законе, однако по-прежнему без прямо предписанной обязанности следователя это ходатайство удовлетворить [9, с. 66]. Законодательные решения, направленные на ограничение властного усмотрения в отношении ходатайств подобного рода, не выглядят радикальными. Часть 2.1 ст. 58 УПК, введенная в 2017 году, обеспечивает такое ограничение весьма условно: «Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных ст. 71 УПК РФ». В приведенной норме нет привязки к конкретному процессуальному действию, а сказано о производстве по уголовному делу вообще, то есть, не допуская специалиста к участию, например, в производстве обыска, следователь может разъяснить защитнику, что он имеет право ходатайствовать о допросе специалиста, получать его заключение с последующим заявлением ходатайства о приобщении его к материалам дела, наконец, вызвать этого специалиста в суд. Во всех этих случаях нельзя будет сказать, что следователь отказал стороне защиты в ходатайстве о привлечении специалиста к участию в уголовном судопроизводстве. И едва ли это будет неправильно по существу. Свобода властного усмотрения в определении порядка производства того действия, за которое отвечает данное должностное лицо, – это необходимая часть собственно властных полномочий и персональной ответственности следователя за судьбу уголовного дела и за обеспечение реализации прав всех его участников. Как бы внешне привлекательно ни выглядела идея приглашения нескольких носителей специальных знаний к участию в одном процессуальном действии с точки зрения обеспечения равной защиты несовпадающих процессуальных интересов, ее практическая реализация грозит превращением этого следственного действия в профессиональную дискуссию между несколькими сведущими лицами, причем нередко по вопросам, не имеющим отношения ни к данному процессуальному действию, ни даже к данному уголовному делу. У автора есть опыт участия в рассмотрении гражданского дела, когда подобная дискуссия развернулась между четырьмя специалистами, приглашенными обеими сторонами, вне предмета иска, приобрела крайне напряженные формы, с взаимными обвинениями в некомпетентности, граничащими с личными оскорблениями. Судья была вынуждена прервать эту дискуссию как не имеющую отношения к данному делу. Вопрос о заключении специалиста и об использовании его в правозащитных целях – один из самых спорных и сложных в контексте анализируемой проблематики. Радикальные сомнения в целесообразности законодательного обозначения такого доказательства, которое по первоначальному предположению мало чем отличалось от «иного документа», представляемого защитником, появились почти сразу же после введения в ч. 2 ст. 74 УПК РФ пункта 3.1 «заключение и показания специалиста» [8, с. 105]. Однако «оптимистов» среди адвокатов оказалось значительно больше, и практика использования заключений специалистов получила весьма широкое распространение. С помощью заключений специалистов либо по тем же вопросам, которые были поставлены перед экспертами, либо в виде аналитических документов типа «Рецензий на заключения экспертов», оформляемых тоже как указанное в законе «Заключение специалиста» (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), адвокаты как до июля 2003 года, так и после этого пытались и пытаются оспорить уже состоявшееся, но не устраивающее их заключение эксперта. Повторимся, что происходит это нередко после того, как по результатам ознакомления с постановлением следователя о назначении судебной экспертизы был просто подписан протокол и никакие ходатайства не заявлялись. Положительный опыт использования заключений специалистов для опровержения выводов экспертов, описанный в литературе [10, с. 17–22] и выявляемый при изучении адвокатской практики в разных регионах России, способен помочь утвердиться в мысли о равноценности доказательств под названием «заключение эксперта» и «заключение специалиста». В самом деле, описанные опытным адвокатом, кандидатом юридических наук С. А. Соловьевым случаи выявления специалистом-почерковедом грубых ошибок в методике проведения исследований – например, описание совпадений в исполнении знаков при отсутствии этих знаков в сравниваемых образцах – это красноречивые сведения, дающие основания для критической оценки заключения эксперта. То же касается выявленных автором настоящей статьи случаев обнаружения специалистом пятикратного уменьшения количества исследуемых образцов почерка в сравнении с рекомендованными количествами в принятых для аналогичных объектов методиках. То же можно сказать и о случае выявления специалистом факта ошибочной констатации в заключении эксперта несуществующего перелома лучевой кости черепа при легко выявляемой очевидности того, что в прилагаемых к самому этому заключению эксперта рентгенограмме и компьютерной томограмме такой перелом отсутствует. Такие результаты, как правило, вдохновляют на расширение практики привлечения специалистов для оценки уже состоявшегося заключения экспертов. Это и неудивительно: если специалистом сформулированы профессиональные аргументы, которые нельзя игнорировать, то никакое должностное лицо, юридически ответственное за данное уголовное дело, руководствующееся интересами этого дела или хотя бы просто инстинктом самосохранения, не рискнет игнорировать эти аргументы. Трудно в такой ситуации продолжать настаивать в тексте приговора, например, на том, что перелом кости есть, хотя на самом деле его нет, а проверить это любому внешнему профессиональному наблюдателю не составляет труда. Однако осмелимся утверждать, что случаи столь очевидных, легко выявляемых в судебном следствии с участием обеих сторон ошибок в заключениях экспертов – это все-таки скорее исключения, чем правило. Правилом же является то, что возможность проверить достоверность и обоснованность выводов эксперта можно лишь путем новых (повторных или дополнительных) экспертных исследований. Права профессор В. А. Лазарева, утверждающая, что «доказательственное значение критики экспертного заключения со стороны других экспертов существенно отличается от ценности аналогичной критики, высказанной специалистом, не имеющим статуса эксперта» и далее «правовая регламентация статуса эксперта гарантирует полноту, объективность и непредвзятость его исследования и заключения» [11, c. 265]. Назначение повторных и дополнительных экспертиз в судебном заседании законодательно обусловлено невозможностью устранить неясности и противоречия в заключении эксперта, исследованном в судебном заседании, путем допроса эксперта с участием сторон (ст. 283 УПК РФ). Противоположные оценочные суждения специалиста по тем же вопросам, на которые ответил эксперт в своем заключении, сами по себе не дают оснований для переоценки заключения эксперта, каким бы именитым ни был специалист, сколь бы категоричными ни были отрицательные оценки этим специалистом работы экспертов в части использования рекомендованных методик экспертных исследований. Для современной практики случаи такого рода нередки: приглашенные адвокатами специалисты критикуют чужую работу, доказывая, что их уровень профессиональной квалификации выше, чем у экспертов. Искреннее возмущение адвокатов, а вслед за ними и некоторых исследователей тем, что суды не прислушиваются к суждениям привлеченных ими специалистов, отдавая предпочтение выводам экспертов, нередко обусловлено ссылками адвокатов на внешние, формальные признаки якобы более высоких профессиональных кондиций. Среди таковых – ученые степени, ученые и почетные звания, принадлежность к известным научным и учебным учреждениям, сертификаты о дополнительном образовании или повышении квалификации, длительность стажа экспертной работы и т. д. Этот путь аргументации, на наш взгляд, – тупиковый и никакого интереса для профессионального анализа не представляет. Профессиональный интерес представляет вопрос о заведомой ущербности заключения специалиста в сравнении с заключением эксперта. Появление в УПК РФ в 2003 году специальной нормы о заключениях и показаниях специалиста как об особом виде доказательств (п. 3.1 ч. 2 ст. 74 УПК РФ), попавшем в их перечень наравне с заключением и показаниями эксперта, создало иллюзию действительного равенства между этими двумя личными доказательствами по юридической силе. Формально это так, поскольку ни одно из доказательств не имеет заранее установленной силы (ст. 17 УПК РФ). Никем из исследователей не оспаривался тот факт, что этот новый вид доказательств изначально появился для обеспечения состязательности в процедурах использования специальных знаний, то есть как инструмент, прежде всего предназначенный для использования стороной защиты. Однако более пристальный профессиональный анализ нового института доказательственного права позволил выявить некоторые детали, существенно отличающие его от заключений и показаний эксперта. Обращаясь на договорной основе к специалисту, адвокат не может не учитывать, что материальная зависимость от стороны – это основание отвода как специалиста (ст. 71 УПК РФ), так и эксперта (ст. 70 УПК РФ). Только если официально назначенный эксперт получает материальное вознаграждение из обезличенного федерального бюджета, то привлеченный частным лицом специалист получает вознаграждение лично от него. Процедура получения заключения эксперта подробно урегулирована и предусматривает хотя бы потенциальную возможность участия противоположной стороны и контроля со стороны властвующего субъекта с удостоверением его личности, профессиональной компетентности и с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Процедура получения стороной заключения специалиста не урегулирована никак, а значит, и гарантий таких даже в потенции не содержит. Иными словами, формальные основания отвергнуть заключение специалиста, содержанием которого являются критика экспертного заключения и противоположные ответы на поставленные перед экспертом вопросы, будут всегда. Утверждения о недопустимости считать факт оплаты услуг специалиста доказательством его заинтересованности в исходе дела [12, c. 195], о чем даже предлагается сделать специальную оговорку в законе [9, c. 137–138], по самому большому счету верны. Однако, во-первых, они не ликвидируют названного выше основания отвода специалиста, а во-вторых, сами по себе не делают суждения этого специалиста более убедительными. Как уже отмечалось, отвергнуть трудно и неразумно только собственно профессиональные аргументы (констатация очевидно отсутствующего перелома, сравнение с образцом, которого нет, и т. п. ) в критике специалистом заключения эксперта. Оценочные же суждения в заключении специалиста аргументированно отвергнуть при желании не составляет труда. Возьмем на себя смелость утверждать, что ходатайство об официальном допросе специалиста, производимом следователем или в судебном заседании, – это более эффективное средство обеспечения состязательности процедур использования специальных знаний, нежели ходатайство о приобщении к делу «заключения специалиста» с ожиданием, что оно само по себе произведет ожидаемый ходатаем процессуальный эффект. Суждения специалиста, имеющие доказательственное значение, названы в уголовно-процессуальном законе «заключение и показания», как и в отношении эксперта. По содержанию они различаются применительно к обеим процессуальным фигурам, что формально определено в разных частях ст. 80 УПК РФ. Показания эксперта связаны с ранее данным этим экспертом заключением и являются как бы составной частью этого заключения или его продолжением. Здесь внимание на заключении и показаниях эксперта намеренно не сосредотачивается. Показания специалиста – это его суждения, сообщенные им на официальном допросе с выяснением личности специалиста и его профессиональной квалификации, а также с предупреждением этого специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в соответствии со ст. 307 УК РФ. Заключение специалиста – это письменный документ, полученный стороной вне процессуальных форм и вне контроля властвующего субъекта, а также без даже потенциальной возможности какого-либо участия противоположной стороны. Отдельного внимания заслуживает вопрос об уголовной ответственности специалиста за заведомо ложные заключения или показания, который в отношении эксперта решен давно и однозначно: эксперт в случае заведомой лжи, что в заключениях, что в показаниях, несет уголовную ответственность. На появление 4 июля 2003 года в УПК РФ нормы о новом доказательстве – заключении и показаниях специалиста – уголовный закон отреагировал не сразу: словом «специалист» статья была дополнена спустя почти полгода – 8 декабря 2003 года. В литературе необходимость такого дополнения была отмечена сразу же после появления нового доказательства [13, c. 52], причем Л. Г. Татьянина тогда прозорливо предложила именовать уголовно наказуемое деяние специалиста самой общей формулировкой «заведомо ложная информация специалиста», вероятно, имея в виду разные формы использования его специальных знаний в уголовно-процессуальных отношениях [13, c. 53]. Статья 307 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ содержит противоречие между ее названием и диспозицией. В названии («Заведомо ложные показание, заключение эксперта, специалиста или неправильный перевод») на равных основаниях предполагается уголовная ответственность специалиста за заведомо ложные и заключение, и показания, а в диспозиции части первой этой же статьи («Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо в ходе досудебного производства») – только за заведомо ложные показания [14, c. 109]. Заложил ли законодатель в это несоответствие какую-то глубокую мысль либо это была лишь редакционная неточность, сейчас остается только гадать. Как бы то ни было, но отсутствие в УК РФ нормы об уголовной ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения в совокупности с отсутствием в УПК РФ специального указания на возможность такой ответственности и на предупреждение о ней как на юридическую гарантию достоверности этого доказательства С. П. Жданов, например, склонен считать одной из серьезных проблем практики участия специалиста в производстве по уголовным делам [9, c. 139]. Есть принципиальная разница в процедурном механизме разрешения ходатайства о допросе специалиста на предварительном расследовании и в судебном заседании. Как и любое другое ходатайство, ходатайство адвоката о допросе специалиста разрешается следователем или дознавателем на основе собственного усмотрения относительно того, имеют ли его показания значение для дела (ч. 2 ст. 159 УПК РФ). Вот здесь для обоснования ходатайства, а именно для подтверждения относимости показаний специалиста к обстоятельствам данного дела и значимости их для установления этих обстоятельств лучшую службу сослужит письменное заключение специалиста. Безотносительно к содержанию самих суждений специалиста в его заключении обоснованно отказать в удовлетворении ходатайства о его допросе следователю в таких случаях практически невозможно. Важно заметить, что ходатаю в этих допросах необходимо участвовать лично в соответствии с правилом п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Отказывать в допросах специалистов по ходатайству адвокатов-защитников следователям и дознавателям при действующем УПК РФ стало невыгодно еще по одной причине: в соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК РФ ходатайство о допросе в качестве специалиста лица, явившегося в суд по инициативе стороны, подлежит удовлетворению независимо от мнения других участников судебного разбирательства и усмотрения самого суда. Эта норма в специальной литературе всегда рассматривалась как наиболее надежная гарантия состязательности в процедурах использования специальных знаний [7, c. 46], как компенсационный механизм процессуального неравенства сторон в досудебном производстве [6, c. 213]. Встречающиеся в судебной практике случаи иного толкования проверочными судебными инстанциями этой нормы заслуживают самостоятельного научного анализа, но в целом воспринимаются нами как недоразумение и в контексте настоящей статьи не рассматриваются. Положение ч. 4 ст. 271 УПК РФ открывает перед адвокатом дополнительные правозащитные возможности, особенно если к моменту начала судебного следствия он запасся подготовленным заранее заключением этого специалиста и заявил ходатайство об исследовании его в судебном заседании. Специалист, приглашенный в суд адвокатом, будет непременно допрошен об обстоятельствах, изложенных им в заключении. И ценность его показаний существенно возрастет после очень тщательного и подробного допроса эксперта с активным участием адвоката, привлекшего этого специалиста и осведомленного о содержании данного им заключения. Более того, последующий допрос специалиста в зависимости от обстоятельств дела, может быть, целесообразно проводить с участием ранее допрошенного эксперта с возможностью вновь вернуться к постановке вопросов перед ними обоими. Для такого допроса с элементами очной ставки в специфичных для судебного следствия условиях и с участием всех заинтересованных лиц и суда от адвоката потребуется дополнительное ходатайство перед судом о том, чтобы эксперт не покинул зал судебного заседания либо впоследствии был вызван повторно в конкретный момент. Такая процедура получения показаний обоих сведущих лиц в гласной и состязательной процедуре судебного разбирательства куда продуктивнее, чем монолог «заслуженного специалиста», пришедшего в суд, чтобы расставить оценки другим сведущим лицам, попытаться навязать суду собственное мнение как единственно правильное и тем самым отработать полученный гонорар. Описанная ситуация в современных судах не редкость, и такое участие специалистов способно принести только вред и правосудию, и интересам сторон в данном деле, и адвокатской репутации, которая, по большому счету, представляет наибольшую ценность для любого адвоката, поскольку рассчитана на долгосрочную перспективу. Подводя итог сказанному, сформулируем главный вывод. Развитие современной правоприменительной и правозащитной практики, появление новых сфер специальных знаний [15], активное внедрение цифровых технологий и связанная с этим частичная процедурная унификации разных отраслей правосудия [16, с. 160–161] предъявляют принципиально новые требования к уровню профессиональной подготовки и интеллектуального развития в целом ко всем практикующим юристам. В этих условиях обращение к специалистам, как правило, дорожащим своей профессиональной репутацией, – это очень ответственный элемент адвокатской деятельности, и прибегать к нему следует только в случае действительной необходимости и с полным пониманием всех последствий такого обращения.

Об авторах

А. А. Тарасов

Автор, ответственный за переписку.
Email: aatar@mail.ru
Россия

Список литературы

Дополнительные файлы