Evidence – trial and pre-trial

Full Text

Вопросы доказывания в теории уголовного процесса, как известно, относятся к числу наиболее дискуссионных. Написано огромное количество научных трудов, в том числе самыми авторитетными авторами, все проблемы уголовного процесса, связанные с доказыванием, многократно обсуждены на множестве научных и научно-практических конференций, но дискуссии не прекращаются и единого теоретического подхода к понимаю институтов доказательственного права так и не сложилось. Более того, почти двадцать лет действия «нового» уголовно-процессуального закона, на принятие которого возлагались такие большие надежды, не только обострили старые разногласия по вопросу о векторе развития уголовного судопроизводства, но и породили новые проблемы, решение которых, каким бы оно ни оказалось, тоже, что очевидно, не встретит единогласного одобрения. Эту тенденцию мы постоянно наблюдаем в связи с каждым новым законом, дополняющим и изменяющим УПК: ни один из них не был принят научной общественностью – и справедливо – без оговорок. Что-то не так с нашим уголовно-процессуальным законом. Это и составляет предмет настоящего исследования. Мы не случайно вновь заговорили о доказывании: все проблемы уголовно-процессуального регулирования так или иначе связаны с этим понятием. По сути, уголовный процесс – это урегулированная законом деятельность по установлению виновности лица в совершении преступления во всем многообразии содержания понятия «виновность» – «производство по доказыванию наличия или отсутствия события преступления, виновности определенных лиц в его совершении и всех других обстоятельств, которые по закону должны быть выяснены в каждом деле» [1, с. 149]). Понимание этого, очевидно, и привело И. Б. Михайловскую к вопросу о том, «определяют ли правила доказывания процессуальную форму судопроизводства, то есть его цель, принципы, функциональную структуру, либо процессуальная форма задает определенные рамки законодательного конституирования доказывания» [2, с. 7]. Ответ на него позволяет расставить приоритеты в целеполагании и решить, что первично –достижение истины в вопросе о виновности или соблюдение процедуры, процессуальной формы как гарантии от необоснованного осуждения. Собственно говоря, именно этот выбор лежит в основе всех дискуссий по вопросам доказательственного права. Позиция И. Б. Михайловской, аргументы, которые ею используются, близки нам во многом, но не во всем. Процитированная монография была прочитана много раз прежде, чем стало понятно, что именно вызывает ощущение какой-то нелогичности, непоследовательности. Относясь с известной долей критичности и к собственным высказываниям, попытаемся по-новому, прежде всего для себя, привести свои размышления к оформленной системе выводов. В качестве безусловного постулата принимаем тезис о смешанном характере нашего уголовного процесса, переформатировать который в процесс состязательный не только невозможно, но и не нужно. В странах, где существует так называемая чистая состязательность (в рамках идеальной, а не реальной типологии) [3, с. 13], проблем не меньше, чем там, где, как у нас, есть формализованное предварительное расследование, включая риск осуждения невиновного и невозможность наказания всех виновных. Смешанная форма процесса имеет свои неоспоримые и всем известные преимущества, хотя у нас почему-то принято акцентировать внимание только на недостатках. Между тем эти недостатки порождены главным образом безуспешным стремлением рассматривать производство по уголовному делу как единое и целое в то время, как оно состоит из двух самостоятельных частей, что, собственно, признает наш современный законодатель, разделивший уголовный процесс на досудебное и судебное производство, хотя и не выдержавший этого деления во множестве частных предписаний. Проявить большую последовательность в этом вопросе теоретикам уголовно-процессуального права рано или поздно придется, потому что именно целостность уголовного процесса и обусловила в свое время формирование представлений о единстве его целей и задач и о доказывании как средстве их достижения. «Задачей советского уголовного процесса является установление в приговоре объективной истины» [4, с. 134]. «Целью доказывания в советском уголовном процессе является установление объективной истины по делу» [4, с. 137]. Цель доказывания, таким образом, понимается как задача всего уголовного процесса, неудивительно поэтому, что доказывание фактически стало синонимом уголовного процесса. Коротко, но предельно четко выразил эту мысль М. С. Строгович: «...доказывание есть процесс познания истины» [5, с. 295.], «процесс познания фактов, обстоятельств уголовного дела» [5, с. 296], который «производится судьями, прокурором, следователем и лицом, производящим дознание» [5, с. 298]. Все дальнейшие постулаты советской теории доказательств, включая учение о следственном действии как способе собирания доказательств и о доказательстве как результате познавательной деятельности следователя, опирались на концепцию доказывания – познания как непререкаемую до настоящего времени догму. Возвращаясь к поставленному И. Б. Михайловской вопросу, можно констатировать – то, как мы понимаем доказывание, определяет цели, принципы, форму уголовного процесса, хотя должно быть наоборот. Концепция «доказывание – это познание», обусловленная идеологически, утверждала советский уголовный процесс как самый справедливый, последовательно демократичный и состязательный. Требование объективной истины, устанавливаемой советским судом с участием сторон, как нельзя лучше соответствовало этому утверждению. Стремление к объективной истине придавало советской социалистической состязательности специфический характер: советский суд «не является пассивным арбитром между обвинителем и обвиняемым. Он активно проводит разбирательство дела, ‘‘направляя судебное следствие в сторону, наиболее способствующую раскрытию истины’’ (ст. 257). Суд не связан кругом представленных доказательств и может по своему почину потребовать представления дополнительных доказательств» [4, с. 145]. Поэтому бремени доказывания в советском уголовном процессе «как процессуальной обязанности сторон ‘‘доказать выдвигаемые ими положения под страхом неблагоприятного судебного решения в случае невыполнения этой обязанности’’» не существует [4, с. 144]. Точно так же писал о бремени доказывания Г. М. Миньковский, автор соответствующего раздела в известном коллективном труде о доказывании: «Бремени доказывания в советском уголовном процессе не существует», поскольку: «Участники уголовного процесса не утрачивают своих процессуальных требований, если они оказались не в состоянии доказать их, так как суд обязан принять все предусмотренные законом меры для установления истины», а «риск неустановления обстоятельств, представляющих интерес для того или другого участника, в советском уголовном процессе достаточно надежно компенсируется активной ролью следователя, прокурора, суда» [6, с. 508–509]. Слабость этой позиции на определенном этапе компенсировалась подменой понятия «бремя доказывания» понятием «обязанность доказывания», невыполнение которой при активной позиции суда не вызывает неблагоприятных последствий. Тот же М. А. Чельцов, отрицая бремя доказывания на одной странице учебника, писал на другой: «По содержанию и духу (именно духу, поскольку в законе еще не было упоминания о презумпции невиновности (примечание мое. – В. Л.)) советского закона не обвиняемый обязан доказывать свою невиновность, а органы обвинения должны доказать правильность предъявленного обвинения» [4, с. 146]. Признавал обязанность доказывания и печально известный А. Я. Вышинский: «...прокурор обязан доказать свой тезис… так как всякий гражданин предполагается невиновным» [7, с. 192]. Концепция доказывания как познания, осуществляемого всеми официальными субъектами уголовного процесса, неизбежно должна была трансформировать обязанность доказать в обязанность доказывать. «Обязанность доказывания, лежащая на лице, производящем дознание, следователе, прокуроре и суде, по существу, совпадает с обязанностью полного, всестороннего и объективного исследования всех обстоятельств уголовного дела» [6, с. 503], фактически с обязанностью осуществлять уголовно-процессуальную деятельность. Но непредвзятому исследователю не могло не быть понятно, что положения ст. 14 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (1958 г.) о недопустимости переложения обязанности доказывания на обвиняемого не могли означать запрета перелагать на обвиняемого обязанность полного, объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела, обязанности собирания, проверки и оценки доказательств. Такая обязанность им выполнена быть и не могла, обвиняемый не имел тогда, как не имеет и не может иметь ни сейчас, ни когда-либо вообще, такой возможности. Содержащийся в этой формулировке скрытый намек на презумпцию невиновности, которая должна быть опровергнута в процессе полного, объективного и всестороннего исследования обстоятельств дела, упирался, однако в вопрос о субъектах, несущих обязанность опровергать презумпцию невиновности. Открыто сказать, что суд обязан доказывать виновность обвиняемого, так же как прокурор и органы расследования, все-таки уже было невозможно, но если под доказыванием понимать полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств дела, то утверждение «обязанность доказывания лежит одинаково на прокуроре как представителе органа охраны законности… и на суде как органе правосудия» [8, с. 127; 9, с. 109] выглядит вполне прилично. Справедливости ради необходимо отметить, что после принятия в 1960 году УПК РСФСР некоторые авторы открыто утверждали о нетождественности доказывания обвинения обязанности активно участвовать в исследовании обстоятельств дела и принимать решение в соответствии с ними. «Доказывание обвинения – это изобличение обвиняемого в том противоправном и общественно опасном деянии, которое соответствующим лицом, осуществляющим такое доказывание, вменено ему в вину в установленном законом порядке. …такой долг на суде не лежит. Советский суд сам не доказывает обвинение и не является ответственным за его состоятельность» [10, с. 103]. Однако господствовавшая догма не позволила автору уйти он общепринятого: «Суд является субъектом доказывания, то есть деятельности по добыванию, проверке и оценке доказательств. Однако это – не обязанность доказывания обвинения» [10, с. 104]. «Если понимать обязанность доказывания в советском уголовном процессе только как обязанность обвинителя доказать виновность обвиняемого, то окажется сокращенным не только круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, но и круг тех государственных органов, которые обязаны установить все обстоятельства, подлежащие доказыванию» [11, с. 164]. «Доказать все без исключения обстоятельства, входящие в предмет доказывания… закон обязывает органы дознания, следствия, прокуратуры и суд» [11, с. 165]. Тем не менее уходить от понимания доказывания как деятельности по обоснованию обвинения становилось все труднее. Наиболее четко высказался на этот счет В. М. Савицкий, анализируя работу государственного обвинителя: «…поддерживать обвинение… значит доказывать, обосновывать, мотивировать утверждение, что обвиняемый виновен в совершении инкриминируемого ему преступления» [1, с. 53], и, хотя такие формулировки неизменно рассматривались как необоснованно узкие, применяемые только к стадии судебного разбирательства [6, с. 503], они прочно формировали в сознании юристов представление о двух видах доказывания – в широком (как познавательной деятельности) и узком (как обосновании определенного – обвинительного – тезиса) смысле слова. Отсюда и обязанность доказывания, в представлениях процессуалистов, все еще существует и как обязанность собирания, проверки и оценки доказательств в целях установления истины, и как обязанность (логически) обосновать свои выводы с помощью доказательств [12, с. 17]. Сохраняет эту двойственную противоречивость и действующий Уголовно-процессуальный кодекс, ст. 14 которого однозначно указывает на обязанность доказывания виновности лица в совершении преступления, а ст. 85 закрепляет в сознании правоприменителя прежнее представление о доказывании как познавательной деятельности, состоящей в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК. При этом содержание ст. 85 исключает возможность понимания обязанности доказывания как только логической деятельности, поскольку говорит о собирании и проверке доказательств, но в отличие от ст. 14 УПК возлагает обязанность доказывания виновности (п. 2 ч. 1 ст. 73) не только на следователя, дознавателя и прокурора, но и на суд, несмотря на объявление уголовного процесса состязательным и недопустимость возложения на суд обязанностей, принадлежащих органам уголовного преследования (ст. 15 УПК). Чудны дела твои, законодатель. Свое критическое отношение к этой алогичности законодательного регулирования мы уже высказывали [13, с. 45–55]. Аргументация проста: если познавательная деятельность (собирание, проверка и оценка доказательств) в целях установления обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, и есть доказывание, то, логически рассуждая, приходим к выводу: не только дознаватель, следователь, прокурор, но и суд осуществляют доказывание виновности лица в совершении преступления, поскольку: а) суд, как и следователь, прокурор, собирает, проверяет и оценивает доказательства; б) виновность является одним из элементов предмета доказывания. Таким образом, мы получаем тот уголовный процесс, который мы имели на протяжении ХХ века – без разделения процессуальных функций, без состязательности и презумпции невиновности. Но разве с тех пор ничто не изменилось? Разрешить противоречие между ст. 14 и ст. 85 УПК РФ, как нам представляется, можно лишь определив приоритетную сферу действия каждой из них и используя глубоко укоренившееся в массовом правосознании раздвоение представлений о доказывании не «против», а «за» движение в направлении состязательности. Выше мы отмечали, что уголовный процесс России состоит из двух частей, формально объединенных общим назначением, общей системой принципов и общим названием (п. 56 ст. 5 УПК). Фактически же мы имеем совершенно разные производства – следственное и судебное, каждое из которых не только подчиняется общим принципам, но и имеет набор собственных правил, называемых общими условиями предварительного расследования или судебного разбирательства. Одна часть уголовного процесса как сфера действия обвинительной власти более подчинена формально отсутствующему, но реально действующему публичному началу, вторая – сфера действия судебной власти – принципу состязательности. Общее социальное назначение уголовного процесса, выраженное в ст. 6 УПК РФ, не означает, что все осуществляющие уголовно-процессуальную деятельность органы преследуют общие цели и решают одинаковые задачи. Осмелимся утверждать, что цели и задачи досудебного производства не совпадают с целями и задачами производства судебного точно так же, как не совпадают осуществляемые ими функции. Возможно, именно это обстоятельство обусловило отказ законодателя от закрепления в нормах УПК, как было раньше, целей и задач уголовного процесса, и именно поэтому отождествление понятий уголовный процесс и уголовное судопроизводство не является столь бесспорным. Суть и содержание деятельности органов предварительного расследования составляют собирание, проверка и оценка доказательств как элементы познания обстоятельств зарегистрированного преступления. Мы не отделяем тут проверку и оценку доказательств от их собирания, исходя из того, что пока полученная информация не проверена и не оценена как пригодная для использования, еще неизвестно, является ли она доказательством. Поэтому можно согласиться с характеристикой досудебного этапа производства по уголовному делу как познавательной деятельности, решающей посредством собирания, проверки и оценки доказательств задачи: 1) раскрытия преступления, то есть выявления лица, его совершившего; 2) изобличения лица, совершившего преступление, 3) установления всех обстоятельств (состава) преступления и других юридически значимых обстоятельств. Выполнение этих задач позволяет сформулировать и предъявить обоснованное обвинение и подготовить информационную базу, которая может быть использована для доказывания обвинения в судебном процессе. Досудебное производство, таким образом, выступает как сфера действия обвинительной власти, как форма уголовного преследования. На этом этапе производства по уголовному делу нет и не может быть доказывания в том смысле и в том виде, которые присущи состязательной (судебной) процедуре, которая подчиняется правилам, изложенным в ст. 15 УПК, и предполагает необходимость обоснования позиции, оспариваемой второй – придирчивой – стороной перед независимым от сторон, а потому объективным судом. На этом этапе невозможно равноправие сторон, суд участвует эпизодически, рассматривая отдельные вопросы, не входя в обсуждение виновности. В работе следователя, бесспорно, есть признаки удостоверительной деятельности, которая считается одним из признаков доказывания, однако в действительности она входит в структуру собирания доказательств [5, с. 302]. Таким образом, доказывание обвинения перемещается в стадию судебного разбирательства, хотя основания для него подготавливаются в ходе предварительного расследования. В этом смысле мы можем говорить о предварительном расследовании как первом этапе процесса доказывания и о подержании государственного обвинения в суде – как втором. Суд не является субъектом доказывания, ибо понятие «доказывание» не может рассматриваться в отрыве от понятия «обязанность доказывания». Использование любого термина для обозначения разных правовых явлений затрудняет понимание истинного смысла каждого из них. Как заметил когда-то В. М. Савицкий, «невыдержанность терминологии закона непосредственно сказывается на языке научных исследований и проникает в среду практиков, укореняясь весьма прочно и надолго, несмотря даже на последующие изменения и совершенствования отдельных нормативных актов» [1, с. 154]. Именно это мы и наблюдаем сегодня: сложившиеся в результате длительного отрицания состязательности уголовного процесса представления о доказывании как собирании, проверке и оценке доказательств следователем, прокурором и судом настолько прочно укоренились в сознании правоприменителей, что были включены в текст Уголовно-процессуального кодекса (ст. 85), невзирая на то что он основан на совершенно иных, чем прежний уголовно-процессуальный закон, принципах – состязательности, независимости суда и презумпции невиновности. Сохранение устаревших представлений о доказывании сдерживает развитие уголовного процесса в направлении, определяемом этими принципами, поэтому морально устаревшие законодательные формулировки должны быть заменены новыми, современными, тогда они по-новому будут формировать сознание правоприменителей. Подведем итоги. Разделение функций обвинения, защиты и рассмотрения уголовного дела между участниками уголовного процесса означает признание законодателем разности стоящих перед ними целей и решаемых ими задач. Цель, стоящая перед следователем, дознавателем и прокурором, – опровержение презумпции невиновности – достигается путем решения задачи раскрытия преступления, выявления и изобличения лица, его совершившего. Цель, стоящая перед судом, – вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора – достигается созданием условий, обеспечивающих сторонам равные возможности для исполнения лежащих на них обязанностей и реализации предоставленных им прав. Полное, всестороннее и объективное исследование обстоятельств преступления – не вид, а характеристика процессуальной деятельности как органов предварительного расследования, так и суда, а собирание, проверка и оценка доказательств – способы решения субъектами уголовного процесса стоящих перед ними задач. Рассматриваемое в этом контексте доказывание есть деятельность, направленная на обоснование виновности лица в совершении преступления перед независимым от сторон судом, осуществляемая путем расследования преступления на досудебном этапе и поддержания государственного обвинения в суде. Отождествление доказывания с познавательной деятельностью, состоящей в собирании проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ, служит задаче сохранения суда в числе субъектов доказывания, что противоречит принципам состязательности, презумпции невиновности, независимости судей. Осознание этого обстоятельства должно привести к корректировке тех положений Уголовно-процессуального кодекса, которые позволяют суду при недоказанности обвинения возвращать уголовное дело прокурору, а значит, к повышению ответственности субъектов уголовного процесса, несущих обязанность доказывания, за качество предварительного расследования.

About the authors

V. A. Lazareva

Author for correspondence.
Email: v.a.lazareva@mail.ru
Russian Federation

References

Supplementary files