Place and role of legal doctrine in the system of forms (sources) of law: general-theoretical aspect

Full Text

В отечественной юридической науке сформировавшиеся категории «форма права» и «источник права» достаточно часто становятся предметом рассмотрения различных ученых, специализирующихся на детальных исследованиях как в теории права, так и в отраслевых науках. Одни исследователи отождествляют данные понятия, другие их дифференцируют, наделяя каждое из них своим собственным содержанием. Обобщая имеющиеся научные разработки в данной сфере, можно констатировать тот факт, что одним из ключевых критериев разграничения форм и источников права является их формальный (формально-юридический) характер, который находит свое непосредственное выражение в формах права как совокупности официальных актов, принятых и гарантированных государством, содержащих общеобязательные правила поведения. В свою очередь, в источниках права формальный (формально-юридический) характер отсутствует, поскольку их природа не несет строго определенного правового содержания, а является основой, обусловливающей формы права. М. Н. Марченко обоснованно выделяет в качестве основных системных видов неформальных источников права естественные, социальные, материальные и философские источники  права [1, с. 46–51]. В. В. Оксамытный указывает на религиозно-духовные, материальные, идеальные, политические, исторические, познавательные первичные источники права [2, с. 291–292]. М. Ю. Спирин, обобщая имеющиеся разработки, подмечает, что источники права обладают фундаментальным, «материнским» значением по отношению к вторичным, формальным средствам закрепления правовой информации [3, с. 35]. Такая трактовка соотношения категорий «форма права» и «источник права» в большей мере относится к так называемому плюралистическому подходу, который предполагает различие этих категорий, не допуская их тождества, свойственного монистическому подходу [4–6]. Отличается плюралистический подход и от волевого подхода о соотношении категорий «форма права» и «источник права», в рамках которого под источником права понимается волевое выражение субъекта, правомочного устанавливать общеобязательные правовые предписания, а формами права являются внешние выражения данной воли, представленные в виде актов нормативного содержания [7–11]. Именно эта классификация о соотношении категорий «форма права» и «источник права», состоящая из монистического, плюралистического и волевого подходов, предложенная М. Ю. Спириным, представляется вполне удачной, поскольку позволяет полнее раскрыть содержательные характеристики заявленных понятий [12]. Осуществив имеющиеся определения формы права, вполне допустимо заявить, что форма права – это внешнее закрепление правовых  норм. Для того чтобы форма права нашла свое отражение в сознании всех членов общества, была воспринята им и нашла должное воплощение в виде адекватного исполнения, она должна приобрести ряд необходимых свойств, к которым следует отнести гарантированность государством, официальность,  общеобязательность,   системность и формальную определенность. Последний при- знак отражает такое свойство сформированных норм, как закрепление в конкретных источниках, являющихся внешней оболочкой правил поведения. К существующим в общетеоретической науке формам  права  классически  относят  следующие: нормативно-правовой(законодательный или подзаконный) акт; 2) правовой (административный либо судебный) прецедент; 3) правовой обычай; 4) нормативный (правовой) договор; 5) юридическую доктрину; 6) религиозно-правовую догму. Данный перечень обусловлен анализом исторически сложившихся форм права, подчеркивающих обобщающую юридическую практику сложившихся правовых систем. Юридическая доктрина – официально выраженное (зафиксированное) мнение ученых-правоведов по юридическим вопросам, основанное как на научном (теоретическом) осмыслении проблемы, так и на анализе правоприменительной практики [13, с. 145]. К признакам юридической (правовой) доктрины И. С. Зеленкевич относит: «предметность; научность; авторитетный характер и общепризнанность в максимально широких научных кругах; устойчивый характер мнений и взглядов, составляющих содержание доктрины, сложный процесс их обновления; наличие регулятивной функции; подтверждение доктринальных положений путем их интеграции в законодательные акты и, как следствие, в судебное правотворчество; самостоятельный характер» [14, с. 120]. Другие авторы выделяют иные признаки, которые присущи юридической (правовой) доктрине:

• Авторитетность. Единодушие в юридической литературе по поводу вопроса, касающегося проводимого исследования;
• Научную обоснованность. Данный признак, безусловно, должен характеризовать проводимое исследование, основываясь на научной обоснованности, но ни в коем случае не на предыдущих опытах, как это было в периоды военного коммунизма в РСФСР;
• Наличие юридической силы. Некоторыми учеными предпринята попытка придать доктринально-правовому положению юридическую силу. Так, А. Р. Гильмуллин пишет, что «как источник права доктрина… обладает юридической силой, тем самым выступает общеобязательной» [15, с. 35]. Например, когда государство может признать определенные взгляды общеобязательными или обязательность юридической (правовой) доктрины может исходить из применения ее судами;
• Регулятивный характер. и. С. Зеленкевич и Е. О. Мадаев указывают, что «регулятивный потенциал доктрины в современной российской правовой системе реализуется по четырем основным каналам: а) путем закрепления имеющих доктринальное происхождение декларативных норм, дефинитивных норм и норм-принципов в законодательстве; б) путем издания документов политико-правового  характера  типа  «доктрина», «концепция»; в) через акты доктринального и официального толкования  права,  в  том  числе  и в первую очередь через документы высших судебных инстанций; г) в правоприменительной практике при разрешении юридических коллизий, восполнении пробелов в законодательстве, использовании предоставленного законодателем права судейского (и иного правоприменительного) усмотрения» [16, с. 57];
• Декларативность. Иными словами, регулятивность правовой доктрины в значительной степени ограничена ее декларативностью, поскольку у нее несколько иные задачи, нежели у источников права, содержащих прямые нормы-предписания [16, с. 60].

Кроме того, ученые выделяют и такие признаки, как «масштабность» [17, с. 26], «прогностичность», «формальная определенность, четкость внешнего выражения» [18, с. 158], «научно-прикладной и практический характер» [16, с. 56], «самодостаточность» и иные. Особенностью данной формы (источника) права является то, что она имеет разное юридическое значение в различных правовых системах. Данный тезис обусловлен следующими аспектами. Во-первых, доктрина может выступать как полноценная форма права и выражать волю авторитетных субъектов, то есть как формально-юридический источник (монистический и  волевой  подходы). и, во-вторых, она выступает источником  права как условие, которое обусловливает форму права (плюралистический подход). В странах, представляющих разные правовые системы, разъяснения, даваемые авторитетными учеными, всегда имели важное ориентирующее значение, а если данные толкования санкционировались государством, то они приобретали общеобязательный и формально-определенный характер. Уместно  вспомнить  существенное влияние на формирование римского  права  таких  ученых, философов, юристов, как Марциан, Гай, Папиниан, Ульпиан, Модестин, Трибонин, Юлий Павел. Существенное значение оказали ученые и на развитие мусульманского права с его весьма общими и пространными формулировками, требующими разъяснения и конкретизации. Среди форм исламского права (шариата) весьма популярен фикх, то есть выводы мусульманских богословов-правоведов, сделанные при помощи различных умозаключений и определяющие большинство правил поведения. Данная доктринально-нормативная часть шариата является одним из основных источников права в мусульманских государствах, при этом необходимо отметить, что часть разъяснений уже вошла в действующее законодательство данных стран и является нормами права, а другие комментарии имеют самостоятельное значение формы права. Наиболее популярными учениями об исламском праве являются труды таких правоведов, как Абу-Ханиф, Абу Юсуфа, Мухаммад аш-Шайбани, Малик ибн Анас, Мухаммед ибн Идриса аш-Шафии. В таких странах, как Англия, США, Канада, право создавалось судьями-практиками, а основным источником служила норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах. Вместе с этим теоретики и практики Кок, Брэктон, Глэнвилл сыграли большую роль на более раннем этапе развития англосаксонского права. Произведения данных ученых получили весьма широкое признание среди юристов. Их определяли как самые престижные книги (books of authority), а в последующем использовали в судебной практике на протяжении нескольких столетий. Правовые идеи, взгляды, учения Кока, Брэктона, Глэнвилла имели место в судах Великобритании, а позднее в других странах англо-американской правовой системы. Можно сказать, что впервые в истории англосаксонского права так широко использовались мнения ученых-юристов [19, с. 24]. Более того, определенная точка зрения юристов, высказанная в различных формах, являлась иногда обязательной для судов и фактически выступала как форма права. Существует большое количество мнений по поводу того, какое место занимает юридическая (правовая) доктрина среди форм (источников) российского права, рассмотрим некоторые из них. Такие ученые, как Т. Н. Данцева, Г. Б. Евстигнеева, Д. В. Ерофеева и Р. В. Шагиева, отрицают признание юридической (правовой) доктрины в качестве источника (формы) права в России. Т. Н. Данцева прямо заявляет, что «причины для признания в качестве источников (форм) российского права юридической доктрины отсутствуют» [20, с. 10–11]. Г. Б. Евстигнеева считает юридическую (правовую) доктрину пережитком прошлого и поясняет: «что касается юридической (правовой) доктрины (неофициального юридического текста), то в развитых правовых системах вряд ли возможно официальное санкционирование доктрины в качестве источника права, и доктринальный текст о нормах права может использоваться лишь как «подкрепляющий аргументацию судьи» текст, и ничего более» [21, с. 36]. Д. В. Ерофеева и Р. В. Шагиева признаются в затруднениях, испытанных ими в процессе исследования случаев использования правовой доктрины в качестве источника (формы) современного российского права. «Сейчас, – говорят они, – в России мы не смогли бы привести таких примеров, когда труды ученых-юристов приобрели бы большой авторитет, чтобы судьи при вынесении решений от имени государства ссылались на доктрины… Если же понимать доктрину в более широком смысле, не связывая ее с авторитетностью того или иного ученого или с ‘‘общим мнением ученых’’, то такая правовая доктрина, даже найдя определенное официальное закрепление, тем более не способна образовать самостоятельный источник (форму выражения) права, так как она не обладает необходимым авторитетом, а использует лишь авторитет того государственного органа, который делает ее официально признанной» [22, с. 80]. Другие авторы считают, что юридическая (правовая) доктрина – лишь источник, а не его внешняя форма. Так, А. А. Кирилловых считает, что юридическую доктрину следует оценивать «как комплексный, многоэлементный фактор правообразования, и именно в этом качестве ее следует рассматривать как источник права, не относимый к числу форм права, признанных в настоящее время юридическим сообществом» [23, с. 34]. Данную точку зрения поддерживает С. В. Бошно, считая, что «в современных отечественных условиях доктрина не является в полной степени независимой формой права, так как располагается в основе правовых явлений. В связи с этим другие формы права (принцип права, юридическая наука, судебная практика, нормативный акт) выступают оболочкой, в которую облекается доктрина» [24, с. 18–19]. Мнение о том, что юридическая (правовая) доктрина может расцениваться в качестве полноценной формы (источника) права поддерживается А. А.  Васильевым,  С. П.  Золотаревым, Р. В. Пузиковым, И. С. Зеленкевичем, О. Е. Мадаевым, С. А. Карапетян. А. А. Васильев следующим образом охарактеризовал правовую природу рассматриваемого явления: «правовая доктрина выступает источником права в России как в процессе принятия норм права, так и при его реализации» [25, с. 169]. Р. В. Пузиков считает, что «задача доктрины в жизни современного общества и государства - быть источником права, что не исключает и действия в качестве формы» [26, с. 74]. А также добавляет – «с одной стороны, она является идеальным источником права, с другой стороны, формально- юридическим, что, в свою очередь, свидетельствует о ее влиянии на правотворческую и правоприменительную деятельность…» [27, с. 73]. С определенной долей условности приведенную классификацию допустимо соотнести с упоминаемыми ранее подходами о соотношении форм права и источников права, выделив общие закономерности. Мнения ученых о разной  правовой  природе формы права и  источника  права  (позиция С. В. Бошно) возможно отнести к упоминаемому ранее плюралистическому подходу, который дифференцирует данные категории, наделяя их разным смысловым содержанием. Позиции исследователей относительно самостоятельности юридической доктрины как формы права (А. А. Васильев, С. П. Золотарев, Р. В.  Пузиков,  И.  С.  Зеленкевич,  О.  Е.  Мадаев, С. А. Карапетян) могут быть отнесены к монистическому подходу, в рамках которого форма и источник права будут иметь тождественное значение. В свою очередь, мнения, которые обобщенно отрицают наличие юридической доктрины среди форм (истоников) российского права (Т. Н. Данцева, Г. Б. Евстигнеева, Д. В. Ерофеева и Р. В. Шагиева), можно отнести к волевому подходу, поскольку в юридической доктрине они не усматривают воли управомоченного субъекта на установление общеобязательных норм права. Безусловно, данное отнесение не является сложившейся и устоявшейся парадигмой, в большей мере носит концептуальный характер и требует дальнейшей научных исследований для конкретизации. При этом важно заметить, что предложенная концепция возможных вариантов соотношения категорий «форма права» и «источник права» (монистический, плюралистичекий, волевой подходы) позволяет глубже уяснить их содержание и объективнее подходить к их характеристике и проявлению в разных правовых системах. Так, например, имеющиеся научные разработки в данной сфере [11, 12] вносят определенную точность в классификацию существующих в Российском государстве форм права, определения их правовой природы. Кроме того, данные исследования позволяют выявить еще большее правовое значение тех источников права, которые в Российском государстве официально не признаны формами права, но все же оказывают существенное правовое воздействие на различные сферы общественной жизни, речь прежде всего идет о правовом (судебном и административном) прецеденте и юридической доктрине. Поскольку в контексте данной статьи больший интерес представляет правовая природа юридической доктрины, на ее характеристике как источника права необходимо остановиться подробнее. Придерживаясь плюралистического подхода, хотелось бы привести несколько доводов в доказательство  того,   что   юридическая   доктрина в Российском государстве является источником права, обусловливающим не только содержание формы права (нормативных правовых актов), но и оказывающим существенное влияние на иные направления деятельности государства в рамках осуществления законодательной, исполнительной и судебной власти государства. В первую очередь юридическая доктрина оказывает важное воздействие на осуществление деятельности органов законодательной власти, проявляясь в разных аспектах. Первым из них является участие (прямое и косвенное) представителей научного сообщества в создании проектов нормативных правовых актов, что обусловлено практической значимостью некоторых диссертационных исследований в области права. Далее следует сказать об участии ученых-правоведов в качестве специалистов-экспертов, анализирующих поступившие на рассмотрение в законодательные органы правовые акты. Еще одним направлением, которое доказывает влияние юридической доктрины на процесс принятия нормативных положений, являются детальное исследование и формулировка правовых положений, которые находят свое воплощение в виде поправок к нормативным актам. Последнее положение весьма актуально для многих изменений действующего законодательства в гражданско-правовой, уголовно-правовой и уголовно-процессуальной сферах. Данный тезис обусловлен тем, что проблематика, возникающая в сфере регулирования общественных отношений и вызванная пробелами или коллизиями в праве, находит отражение в научных исследования различных ученых и впоследствии становится основой для внесения изменений в действующее законодательство. В области функционирования исполнительной ветви власти юридическая (правовая) доктрина служит идеологической основой осуществления правоприменительной деятельности. Юридическая (правовая) доктрина оказывает существенное влияние на принятие решений, которые являются закономерным итогом деятельности органов исполнительной власти. Уровень приобретенных знаний, квалификация, а также правосознание должностных лиц органов исполнительной власти – это главные факторы, от которых зависит принятие решения по конкретному делу и, как следствие, чья-то будущая жизнь. Нередки ситуации, когда правоприменители, столкнувшись с коллизиями или пробелами в праве, вынуждены обращаться к имеющимся достижениям юридической науки для разрешения спорной или неурегулированной ситуации. Особенно ярко юридическая (правовая) доктрина оказывает влияние на принятие решения по делу при осуществлении судебной деятельности. являясь неотъемлемой составляющей правового сознания российских судей (в качестве примера хотелось бы указать большую часть судей Конституционного Суда РФ), достижения юридической науки выступают основой их внутреннего убеждения и непосредственным образом проявляются при вынесении и обосновании решений по конкретным делам, а также интерпретационной деятельности, которая осуществляется в рамках конституционного контроля. Кроме того, нередки ситуации, когда в рамках уголовного судопроизводства участники (чаще со стороны защиты) ходатайствуют об оглашении в рамках разбирательства и приобщении к материалам дела заключений авторитетных ученых, касающихся квалификации рассматриваемого в отношении них обвинения. Исходя из анализа различных мнений на правовую природу юридической (правовой) доктрины в контексте влияния на законодательную, исполнительную и судебную деятельность органов государственной власти, вполне допустимо сделать вывод, что юридическая (правовая) доктрина является связующим звеном между теоретической основой и практической деятельностью. Данный факт доказывает и анализ мнений ученых относительно места и роли юридической (правовой) доктрины среди форм (источников) современного российского права, который, несмотря на разнообразие мнений, допускает прямое либо косвенное влияние юридической доктрины на правоприменительную деятельность. На основании проведенного анализа заключаем, что юридическая доктрина выступает не только как форма права (правовые системы мусульманских стран), но и является источником права (российская правовая система). Выступая как совокупность правовых взглядов, выводов и представлений, юридическая доктрина в Российском государстве снимает юридическую неопределенность и является основанием для последующей правовой деятельности. Правовые позиции, формируемые учеными, по своей сути, закладывают модель интеллектуально-волевой деятельности субъектов законотворческого и правоприменительного, правореализационного и интерпретационного процессов, которые в дальнейшем будут ее осуществлять в соответствии с сущностью и духом общеправовых начал. В этих условиях важное значение приобретают имеющиеся научные разработки, которые не только раскрывают правовую природу юридической доктрины, но и вносят определенность в дифференциацию таких базовых категорий, как «форма права» и «источник права». Крайне востребовано осуществлять дальнейшую научно-исследовательскую деятельность специалистов в данной области, приращать имеющиеся теоретические разработки, внедрять их в практику и совершенствовать процесс создания наиболее оптимальных для всего общества форм права.

About the authors

K. A. Orlov

Author for correspondence.
Email: orlov.82@mail.ru
Russian Federation

References

Supplementary files