Collection of evidence VS examination of evidence in the context of the Shafer theory of investigative actions (on the 100th anniversary of the Teacher’s birthday)

Full Text

Введение
В декабре 2024 г. исполняется сто лет со дня рождения выдающегося отечественного ученого-процессуалиста, известнейшего специалиста в области теории и практики доказывания, производства следственных действий, становления и развития досудебной уголовной юстиции – заслуженного юриста Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора Семена Абрамовича Шейфера (1924–2017). Автор настоящей статьи был близко знаком и дружен с С. А. Шейфером на протяжении долгих семнадцати лет: со времени своих первых шагов в науке и до последних дней жизни покойного профессора. Семен Абрамович стал для автора статьи одним из Учителей и наставников; он пробудил подлинный интерес к сложным и никак не поддающимся разрешению проблемам уголовно-процессуального доказывания, в первую очередь связанным с сущностью и способами собирания доказательств в досудебном производстве по уголовному делу, оказывал неоценимую помощь, неоднократно давал мудрые и полезные советы; поддержал положительным отзывом на автореферат кандидатской диссертации и добрым словом при защите докторской диссертации. При этом влияние С. А. Шейфера было настолько сильным, а его научный авторитет – настолько незыблемым, что высказанные в его публикациях идеи и тезисы казались чем-то неоспоримым, очевидным, само собой разумеющимся. Именно таковой виделась созданная в начале 1970-х гг. и «отшлифованная» в последующем знаменитая шейферовская теория следственных действий как единственных и безальтернативных способов собирания уголовно-процессуальных доказательств [1, с. 15–16; 2, с. 12–14; 2, с. 33–34], поддержанная и «принятая на вооружение» целым рядом других известных ученых-процессуалистов. Но жизнь не стоит на месте. Уголовно-процессуальная доктрина, законодательство, правоприменительная практика объективно нуждаются в дальнейшем развитии. Поэтому ученикам надлежит, вставая на плечи своих Учителей и наставников, идти вперед, продолжать их дело, иногда сталкиваясь с осознанием объективной потребности в частичном изменении и корректировке прежних подходов, с уразумением необходимости поиска каких-то альтернативных либо вариативных решений существующих проблем. И такая научная преемственность видится вполне нормальной, конструктивной, соответствующей известным законам диалектического развития объективной реальности. Гораздо хуже было бы наблюдать абсолютную завершенность какой-либо теории, обуславливающую тупиковость, бесперспективность дальнейших изысканий в отношении ее предмета, полную утрату интереса к некогда актуальным вопросам и постепенное забвение работавших в данном направлении ученых. Именно так всегда считал и Семен Абрамович. И если бы он мог созерцать по-прежнему вызываемые его публикациями споры и дискуссии, то, вне всяких сомнений, был бы искренне рад и благодарен ученикам, последователям и даже оппонентам за сохранение своего имени и своих взглядов в центре самого пристального научного внимания. Во всяком случае, на сегодняшний день определенные положения шейферовской теории уже видятся не бесспорными, требующими частичного пересмотра и переосмысления. Кроме того, некогда сформулированные С. А. Шейфером позиции представляются далеко не завершенными, не охватывающими всех нюансов начального этапа работы с доказательствами. И наконец, некоторые суждения ученого оказались предрасположенными к неоднозначному толкованию, к ненадлежащему уяснению заложенного в них смысла читателями-адресатами, в том числе допущенными к правотворчеству лицами. В этой связи перед учениками и последователями Семена Абрамовича открывается целое «непаханое поле» для проведения новых изысканий, посвященных проблемам доказывания в целом и накопления доказательственного материала в частности. Одной из таких проблем – проблеме, связанной с соотношением собирания и исследования доказательств, – и посвящается настоящая статья. 
Шейферовская теория следственных действий – «плоть от плоти» кибернетической концепции доказывания
А начать хотелось бы с напоминания о приверженности С. А. Шейфера к так называемой кибернетической (информационной) концепции доказывания – известному подходу к сущности доказательств, возникшему во второй половине 1960-х гг. на фоне повального увлечения советского общества кибернетикой и стремления внедрить «кибернетические формулы» во все без исключения сферы жизнедеятельности, в том числе и в уголовную юстицию. Собственно говоря, шейферовская теория следственных действий стала «плотью от плоти» кибернетической концепции. Ее возникновение было вполне закономерной реакцией на подобный подход к доказыванию, напрямую связанной с предопределенной им общей актуализацией вопросов получения, хранения, преобразования и передачи доказательственной информации, то есть с возросшим интересом ученых-процессуалистов к когнитивно-удостоверительному компоненту доказывания, механизмам накопления доказательственного материала. Одновременно хотелось бы напомнить, что основанная на понимании доказательств как полезных сведений, находящихся в неразрывном единстве со своими носителями и передаваемых в виде информационных сигналов, кибернетическая концепция в конце концов получила официальное признание и стала доктринальным фундаментом для современного доказательственного права, в первую очередь для предусмотренной ч. 1 ст. 74 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее – УПК РФ, Кодекс) легальной дефиниции доказательств, к слову, удостоенной позитивной оценки С. А. Шейфера [3, с. 56]. Вместе с тем на поверку кибернетическая концепция доказывания оказалась не столь безупречной, каковой изначально представлялась ее авторам и адептам (В. Я. Дорохову, Л. М. Карнеевой, А. А. Хмырову, другим известным советским ученым), не столь безукоризненной, каковой ее хотел видеть С. А. Шейфер. Со временем в ее положениях обнаружились достаточно существенные изъяны. А самый главный недостаток выразился в сведении всей работы с доказательствами не более чем к информационному процессу, то есть в игнорировании мыслительно-логической фазы доказывания [4, с. 62; 5, с. 73] – деятельности по оперированию доказательствами как логическими доводами и аргументами, позволяющими дознавателям, следователям, судам обосновывать правоприменительные решения, а сторонам – пытаться оказывать посильное влияние на характер и содержание таких решений. Причем, по всей вероятности, именно этот доктринальный изъян и стал одной из причин, предопределивших ущербность нормативно установленной структуры уголовно-процессуального доказывания, сводящейся к известной трехчленной формуле: «собирание доказательств → проверка доказательств → оценка доказательств» (ст. 85 УПК РФ). Ведь в публикациях автора настоящей статьи уже неоднократно обосновывалась потребность в использовании достаточно широкого, как бы универсального подхода к сущности доказывания, максимально соответствующего «естественным», «данным свыше», не зависящим от изобретенных людьми и установленных уголовно-процессуальным законом правил закономерностям гносеологии и формальной логики и, таким образом, обеспечивающего аутентичную взаимосвязь теории с реалиями правоприменительной практики [6, с. 65–73; 7, с. 18–22 и др.]. В этой связи доказыванием надлежит считать специальную практическую деятельность участников уголовно-процессуальных правоотношений, состоящую в совокупности взаимосвязанных когнитивно-удостоверительных приемов и мыслительно-логических операций, способствующих установлению имеющих значение для уголовного дела обстоятельств и аргументации предопределенных ими приговоров либо иных правоприменительных актов [7, с. 22]. Исходя из подобного и, по мнению автора, наиболее правильного методологического подхода, ущербность легально определенной структуры доказывания становится достаточно очевидной. Сразу возникает осознание потребности в ее дополнении еще одним компонентом – так называемым использованием доказательств. Именно использование доказательств включает те самые мыслительно-логические операции, ради которых и накапливаются предусмотренные ч. 2 ст. 74 УПК РФ информационные активы. Именно оно сводится к умственной генерации полученных сведений в прикладные знания о подлежащих установлению обстоятельствах, а затем – в соответствующие решения либо позиции сторон. Кстати, советские ученые-процессуалисты, не ставшие приверженцами кибернетической концепции, в частности Ф. Н. Фаткуллин, Л. Д. Кокорев, неоднократно заявляли об использовании доказательств (вариативно – об основании выводов) как о необходимом этапе доказывания [8, с. 8; 9, с. 208–209 и др.]. Но данные призывы так и не получили законодательной поддержки. 
Собирание и исследование доказательств как автономные компоненты уголовно-процессуального доказывания
Однако только этим недостатки предусмотренной ст. 85 УПК РФ структуры уголовно-процессуального доказывания не ограничиваются. Представляется, что она нуждается в пополнении еще одним важным компонентом – исследованием доказательств, сводящимся к сугубо когнитивным (познавательным) приемам работы органов предварительного расследования, прокуратуры, суда, других участников уголовного процесса. На первый взгляд подобные предложения могут показаться излишними, явно надуманными, лишь усложняющими и без того непростые, порождающие множество вопросов, вызывающие целый ряд практических затруднений правила работы с доказательствами. Ведь законом вроде бы уже предусматриваются познавательно ориентированные, направленные на восприятие полезных сведений компоненты доказывания, в первую очередь собирание доказательств. Однако подобное впечатление является достаточно обманчивым – при более детальном и обстоятельном погружении в тонкости когнитивно-удостоверительной деятельности субъектов доказывания различия в собирании и исследовании доказательств становятся достаточно очевидными. Так, под собиранием доказательств надлежит понимать осуществляемую путем производства следственных, судебных и иных процессуальных действий практическую деятельность дознавателя, следователя, суда, а также эксперта, сводящуюся к накоплению относящихся к предмету доказывания предметов, документов, сведений посредством их юридического преобразования в предрасположенные к использованию для обоснования приговоров (иных важнейших правоприменительных решений) и установленные ч. 2 ст. 74 УПК РФ информационные активы: в показания, в заключения, в вещественные доказательства и т. п. Причем ввиду различной природы и различных свойств подобных активов законодателем предусматриваются разнообразные способы их накопления. Такие способы можно разделить на два базовых механизма собирания доказательств: формирование доказательств и приобщение доказательств к уголовному делу. Формирование доказательств состоит в получении принципиально новых познавательных активов в ходе собственной когнитивно-удостоверительной деятельности вышеназванных субъектов в рамках процессуальной формы, то есть в условиях, обремененных рядом юридических гарантий доброкачественности создаваемых продуктов. При этом конкретными способами формирования доказательств являются: следственные действия, судебные действия (судебные действия следственного характера), судебные экспертизы, а их результатами – различные виды показаний, заключения экспертов и результаты (протоколы) невербальных следственных и судебных действий. В свою очередь, под приобщением надлежит понимать механизм введения в уголовное дело так называемых паратусных доказательств: вещественных доказательств, документов, заключений специалиста, – осуществляемый путем их представления, истребования либо изъятия с последующим приданием им требуемого юридического состояния посредством вынесения государственно-властных актов о признании доказательствами и приобщении к уголовному делу. Замысел настоящей статьи не предполагает подробного освещения проблем разграничения уголовно-процессуальных доказательств на формируемые и паратусные, а также связанных с ними научных споров и дискуссий, в частности очередного изложения аргументов, обосновывающих несогласие с рядом положений шейферовской теории следственных действий, – данные вопросы достаточно обстоятельно рассмотрены в других публикациях автора. Вместе с тем все же хотелось бы заострить внимание на одном важном обстоятельстве – на признании собственной ошибки, неосмотрительно допущенной в ходе прежних изысканий. Ведь ранее формирование доказательств расценивалось автором настоящей статьи в качестве механизма, предполагающего сочетание познавательных и фиксационных приемов, то есть интеграцию когнитивного и удостоверительного компонентов доказывания в единую и неразрывную общность. Тогда как приобщение доказательств (в некоторых предыдущих публикациях оно называлось просто собиранием) рассматривалось исключительно в качестве удостоверительного механизма, начисто лишенного какой-либо когниции. Вместе с тем в результате дальнейших научных поисков и размышлений пришло осознание неточности подобных взглядов, возникла убежденность в необходимости частичного пересмотра подобной позиции. Сами по себе следственные и судебные действия, а также судебные экспертизы по-прежнему видятся достаточно сложными по характеру способами накопления информационных активов, сочетающими когнитивные и удостоверительные приемы работы органов предварительного расследования и суда, то есть, с одной стороны, направленными на получение каких-либо актуальных сведений, а с другой – предполагающими одновременную возможность преобразования этих сведений в новые доказательства. Однако такая интеграция более не представляется сущностным признаком механизма формирования, отличающим его от механизма приобщения предметов и документов к уголовному делу. Думается, что в реальности сугубо когнитивные приемы работы не характерны ни для формирования доказательств, ни для их приобщения к материалам дознавательских, следственных либо судебных производств. И формирование, и приобщение надлежит признавать не более чем различными способами юридического удостоверения получаемых доказательственных продуктов, дифференцированными формами процессуальной регистрации таких продуктов в качестве пригодных к использованию (допустимых) средств доказывания. А критерии для их разграничения следует усматривать исключительно в различной природе и разных свойствах подлежащих накоплению информационных активов: формированием считать преобразование полезных сведений в доказательства посредством процессуально-созидательных действий дознавателей, следователей, судов, то есть путем создания, «сотворения» новых продуктов, а приобщением – легализацию уже существующих, то есть возникших или созданных за рамками процессуальных правоотношений предметов или документов, осуществляемую посредством их юридического признания паратусными доказательствами и введения в уголовное дело не как информационного сырья или полуфабрикатов, а как готовых к потреблению изделий. Одновременно представляется, что подлинно когнитивные приемы присущи не столько собиранию, сколько исследованию доказательств – еще одному, безусловно, взаимосвязанному с собиранием доказательств, но тем не менее самостоятельному, автономному компоненту доказывания, необходимому элементу его структуры. Именно исследование доказательств состоит в перцепции материальных либо идеальных «следов преступления» (следов в широком смысле, то есть любых отображений объективной реальности), в извлечении из них полезных для уголовного дела сведений. Именно оно – исследование – осуществляется посредством восприятия и распознавания дознавателями, следователями, судьями, многими другими участниками судопроизводства внешних признаков и содержания предрасположенных к приобщению, формируемых либо уже имеющихся в уголовном деле информационных активов в целях обеспечения возможности их дальнейшей проверки, оценки и использования для установления входящих в предмет доказывания обстоятельств и обоснования правоприменительных решений. 
Шейферовская теория следственных действий и возможные причины шероховатостей нормативной регламентации собирания и исследования доказательств 
Однако феномен исследования доказательств почему-то так и не удостоился должной нормативной легализации, не был официально признан самостоятельным компонентом работы органов предварительного расследования и других участников уголовного судопроизводства, не нашел отражения в предусмотренной ст. 85 УПК РФ структуре доказывания. Вместо этого законодатель фактически придал исследованию доказательств значение одного из механизмов судебного познания – исходя из смысла ст. 274, 291 и 389.13 УПК РФ, именно его надлежит считать основным компонентом присущих производству в первой или апелляционной инстанциях судебных действий (судебных действий следственного характера). Причем подобный правотворческий подход представляется хотя и неверным, но вполне объяснимым. Ведь в силу понятных причин суду и сторонам, в отличие от органов предварительно расследования, приходится гораздо чаще сталкиваться с необходимостью когниции уже имеющихся в уголовном деле доказательств. Для этого законом даже специально предусматриваются не свойственные дознавательской и следственной деятельности познавательные процедуры: оглашения показаний, протоколов следственных действий, прочих материалов досудебного производства, осмотры вещественных доказательств и пр. Несвязанность всех подобных действий ни с формированием доказательств, ни с их приобщением к уголовному делу должна быть очевидна любому человеку, пусть даже имеющему самое посредственное представление о механизмах уголовного судопроизводства континентального типа. Скорее всего, на данную особенность в свое время обратили внимание и разработчики проекта Кодекса. В результате появилась существующая по сей день нормативная конструкция судебного следствия, фактически лишающая суд конкретных полномочий по собиранию доказательств и наделяющая его некими полномочиями по исследованию доказательств. Но при этом никто не заметил, что потребность в восприятии уже имеющихся познавательных активов нередко возникает и в дознавательско-следственной практике, тогда как некоторые судебные действия, например допросы, осмотры местности и помещения, эксперименты, приобщения представленных предметов и документов, наоборот, сопряжены с собиранием новых доказательств. Не было замечено и явное законодательное противоречие, выраженное в несоответствии положений гл. 37 УПК РФ устанавливаемой «Общей частью» того же Кодекса трехзвенной структуре доказывания, включающей лишь собирание, проверку и оценку доказательств. Конечно, подобные «обвинения» в адрес разработчиков проекта Кодекса могут показаться чересчур резкими. Оппоненты, скорее всего, заявят о неверном понимании автором настоящей статьи ряда положений уголовно-процессуального закона. Одновременно будет указано на ч. 1 ст. 86 УПК РФ, прямо наделяющую суд полномочиями по собиранию доказательств. Вместе с тем эти возражения не возымеют никакого принципиального значения – их принятие к сведению приведет лишь к смягчению высказанных замечаний, но в целом не повлияет на устранение наблюдаемых нормативных противоречий. В любом случае не исключено, что такие правотворческие шероховатости возникли именно ввиду недостаточной доктринальной ясности в вопросах соотношения и разграничения различных приемов накопления и восприятия пригодных к использованию информационных активов. Причем разработчики проекта Кодекса попытались заполнить данные пробелы путем догматичного и не вполне умелого применения все той же шейферовской теории следственных действий как наиболее авторитетного на тот момент учения о сущности и способах собирания доказательств. В этой связи резонно еще раз напомнить, что единственно допустимой технологией собирания доказательств С. А. Шейфер считал их формирование, предполагающее преобразование выявляемых сведений в предусмотренные ч. 2 ст. 74 УПК РФ средства доказывания [3, с. 33–34] – эти идеи уже неоднократно обсуждались в научных публикациях, становились «путеводной нитью» для последователей ученого и предметом конструктивной критики для оппонентов. Вместе с тем они никогда не рассматривались с точки зрения возможности оказания негативного влияния на выдвигаемые правотворческие инициативы. В чем же могло выразиться такое влияние? Ответ на данный вопрос представляется вполне очевидным. Как было отмечено ранее, любые следственные действия предрасположены к решению двух самостоятельных задач: 1) к формированию, то есть собиранию (!) доказательств и 2) к уяснению, то есть исследованию (!), воспринимаемых сведений. Вместе с тем в реальности, будучи интегрированными в единые когнитивно-удостоверительные операции: в осмотры, обыски, допросы и пр., – такие, казалось бы, разные по предназначению компоненты доказывания настолько сильно переплетаются между собой, смешиваются в некое единое целое, что их практическое размежевание, «раскалывание по полочкам» является весьма и весьма затруднительным, по крайней мере для глубоко не погруженных в тонкости рассматриваемой проблематики лиц. Правда, эти сугубо прикладные трудности никоим образом не мешают теоретическому разграничению приемов собирания и исследования доказательств. Но их способны распознать лишь очень и очень немногие специалисты [10, с. 21–22; 11, с. 188]. Такая разница – между собиранием и исследованием – является гораздо более очевидной и заметной в части работы с паратусными доказательствами. Причем самым предрасположенным к пониманию подобных различий видится предусмотренный ст. 81 УПК РФ алгоритм процессуализации вещественных доказательств, четко разделенный на два этапа: 1) их осматривание – не осмотр как следственное действие, а именно осматривание как способ визуального исследования (!) предметов; 2) юридическое признание средствами доказывания и приобщение к уголовному делу, то есть собирание (!). Однако, увы! – ни сам С. А. Шейфер, ни его научные последователи почему-то никогда не признавали специфического характера всех этих информационных активов, продолжая настаивать на собирании, а точнее, на формировании любых доказательств не иначе как посредством следственных действий. Вполне возможно, что именно данные указанные недочеты шейферовской теории и не позволили разработчикам проекта Кодекса распознать разницу между собиранием и исследованием доказательств как самостоятельными элементами структуры доказывания. Конечно, существенную помощь в таком распознавании могли оказать результаты более обстоятельного осмысления сущности судебных действий (судебных действий следственного характера), среди которых, как уже указывалось выше, гораздо чаще встречаются основанные на «чистом» исследовании, то есть не предполагающие примеси собирания доказательств, познавательные приемы. Кстати, аналогичные приемы предусматривались и прежним Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР, где также вполне четко говорилось об исследовании доказательств в судебном заседании. Однако использованию данных подсказок вполне мог помешать еще один известный шейферовский тезис – о возможности проведения следственных действий как самими следователями (дознавателями), так и судами [2, с. 38]. Не исключено, что этот научный посыл также подвергся превратному истолкованию – был понят как исключающий необходимость уделения особого внимания судебно-познавательным и судебно-удостоверительным приемам, как предполагающий преемственность правил их проведения по отношению к правилам работы органов предварительного расследования. По крайней мере, на эту мысль наводят не выдерживающие никакой критики требования, предъявляемые к проведению некоторых судебных процедур, например предъявления для опознания (ст. 289 УПК РФ) и освидетельствования (ст. 290 УПК РФ), которые просто отсылают судей к нормам, посвященным схожим по характеру следственным действиям. Хотя и порядок проведения других свойственных судебному заседанию когнитивно-удостоверительных приемов тоже не отличается высокой степенью индивидуальности: правила судебного допроса отсылают к положениям ст. 187–191 УПК РФ; правила судебной экспертизы – к положениям гл. 27 УПК РФ и т. д. 
Выводы 
Состоятельны ли высказанные гипотезы о причинах возникновения противоречий и шероховатостей в нормативной регламентации собирания и исследования доказательств? Можно ли предположить, что такие причины не в последнюю очередь были связаны как с определенными недостатками шейферовской теории следственных действий, так и с неверным пониманием разработчиками проекта УПК РФ ряда ее важнейших положений? Думается, что на сегодняшний день, спустя более двадцати лет с момента принятия Кодекса, привести еще более весомые аргументы для подтверждения подобных научных версий, равно как и найти доводы для их полного опровержения, уже практически невозможно. Хотя автору настоящей статьи они представляются достаточно убедительными, по крайней мере ни коим образом не лишенными права на существование. Вполне вероятно, что рассмотренные недостатки и противоречия существующих нормативных правил работы с доказательствами были обусловлены всеми выявленными причинами в совокупности, а может быть, только некоторыми из них. Однако нельзя исключать и другие факторы, способные повлиять на столь невнимательное отношение разработчиков Кодекса к некоторым нюансам правовой регламентации уголовно-процессуального доказывания, в частности банальную правотворческую небрежность, вызванную известными причинами вынужденную компромиссность целого ряда целого ряда институтов уголовно-процессуального права и т. д. Кстати, в этой связи может возникнуть и более глобальный вопрос: а существует ли вообще потребность в столь подробной законодательной регламентации отдельных компонентов доказывания, в том числе в четком нормативном определении его структуры (элементов) посредством введения в систему уголовно-процессуального права соответствующей нормы? Думается, что нет (!) – в ст. 85 УПК РФ в очередной раз отразились присущие российской правотворческой политике негативные тенденции, предполагающие инкрементальное усиление формализации различных юридических процедур, в том числе условий и порядка работы органов предварительного расследования, прокуратуры, суда, и пронизанные стремлением «узаконить» (в узком смысле), то есть урегулировать посредством федерального закона все большее и большее количество возникающих вопросов. В публикациях автора настоящей статьи уже неоднократно обращалось внимание на постепенное наполнение уголовно-процессуального законодательства положениями, не имеющими подлинно правовой ценности и «высокого» предназначения, на инкрементальное превращение Кодекса в своеобразную «поваренную книгу», в пошаговую инструкцию, в некую «памятку для безграмотных правоприменителей» [12, с. 42]. А положения ст. 85 УПК РФ – наглядный тому пример! Гораздо более важным представляется другое: так и неразрешенные доктринальные проблемы, приводящие к нормативной путанице в вопросах соотношения и разграничения объективно существующих компонентов уголовно-процессуального доказывания, в первую очередь к сложностям в распознавании исследования доказательств как полноценного и автономного фрагмента работы органов предварительного расследования, прокуратуры, суда, иных участников досудебного и судебного производства. В этой связи перед учеными-процессуалистами открываются большие перспективы, возникают новые, еще практически не разведанные направления изысканий, сопряженные с подробным рассмотрением сущности, субъектов, форм и методов исследования доказательств, с определением более четких и понятных критериев его отграничения от других компонентов доказывания, в первую очередь от проверки собирания и доказательств. Посильное участие в таких научных изысканиях намеревается принять и автор настоящей статьи. А в завершение еще раз хотелось бы обратить внимание, что выявленные и рассмотренные в статье пробелы и недостатки шейферовской теории следственных действий никоим образом не умаляют выдающихся заслуг ученого, не снижают незыблемости его авторитета как одного из ведущих отечественных специалистов в области уголовной юстиции, не влияют на огромную пользу и непреложное значение его публикаций для дальнейшего развития доказательственного права в целом и правил работы с отдельными видами доказательств в частности. 

About the authors

S. B. Rossinskiy

Author for correspondence.
Email: s.rossinskiy@gmail.com
Russian Federation

References

Supplementary files