Evidence and proof under the French criminal procedure

Full Text

Для отечественного правоприменителя небезынтересно было бы узнать о доказательствах и доказывании по УПК Французской Республики (далее – УПК ФрР), учитывая относительно небольшое количество уголовно-процессуальной литературы одного уважаемого автора [1; 2; 3], посвященной этой теме. Хотя вопросам доказательств и доказывания посвящены две главы УПК РФ (10 и 11), но они так влияют на всю уголовно-процессуальную деятельность, что обусловили в свое время даже обсуждение вопроса о создании отдельной отрасли – доказательственного права. В УПК ФрР нет отдельных глав, посвященных доказательствам и доказыванию, несмотря на то, что по своему объему УПК ФрР более чем в 4 раза превышает УПК РФ. А по своей сути доказательства отличаются от российского аналога по ряду причин. Во-первых, во Франции нет следователей: расследованием уголовных преступлений занимается следственный судья. Такое же положение существовало в дореволюционной России, где расследованием занимался судебный следователь [4, c. 10]. С 2015 г. следственный судья существует в Республике Казахстан [5, c. 662]. То же самое происходит в странах Балтии и Молдовы [6]. Двойственное наименование рассматриваемого института (следственный судья или судебный следователь) вынуждает уточнить природу этого субъекта, кто же он – следователь или судья? Представляется, что если этот субъект: а) находясь в суде, занимается все же предварительным расследованием уголовного дела до его рассмотрения по существу в первой инстанции; б) состоит в штате судебного органа и там получает заработную плату, то чем он отличается от судьи? Другое дело, если этот субъект входит в штат другого ведомства, он имеет право называться и «следователем», но только почему он «судебный», что он делает в суде? Думается, что такие противоречия отражают не столько правовую, сколько организационно-бюрократическую неясность этих явлений, которые со временем должны быть разрешены. Если в России все судьи, несмотря на их специализацию, все же называются единообразно – «судьи», то во Франции судьи называются по-разному: а) следственный судья (juge d’ instruction – дословно «судья по расследованию»); б) судья по вопросам свободы и попечительства (juge des libertés et de la détention); в) судья по делам несовершеннолетних (juge des enfants). Во-вторых, российское понятие «следственное действие» трансформировалось во французское «судебное расследование» со всеми отсюда вытекающими процессуальными последствиями. Именно «Судебным расследованием» называется часть III Книги 1 УПК ФрР, в которой содержатся вопросы не только доказательств и доказывания, но и другие смежные вопросы. Учитывая чрезвычайно большой объем части III , невозможно привести его полное содержание, да и не стоит. Но можно остановиться на тех аспектах, которые представляют интерес для отечественных правоприменителей своими необычными характеристиками. Такая регламентация отличается от отечественной: где-то она проще, где-то сложнее. Любопытно изложены процессуальные гарантии от возможных процессуальных злоупотреблений, исключительные и нетипичные случаи правоприменения. Бросается в глава, что такое регулирование – вроде бы мягкое, уважительное, демократичное – при необходимости может быть действенным и эффективным по своей жесткости. Раздел 3 части III УПК ФрР посвящен таким процессуальным действиям, как выезд (le transport – проезд, перемещение, перевозка), обыск, изъятие, перехват корреспонденции, передающейся через телекоммуникационные сети. Подраздел 1 указанного раздела посвящен выезду, обыску, изъятию. Этим вопросам посвящено 15 статей (со ст. 92 по ст. 99-5 УПК ФрР). Под выездом понимается «возможность судебного следователя выехать на место происшествия, чтобы сделать необходимые выводы на месте или провести обыск. Он должен уведомить об этом прокурора, который может его сопровождать. Следственному судье всегда помогает секретарь суда, который составляет протокол этого действия (ст. 92 УПК ФрР)». Статья 93 УПК ФрР детализирует возможность выезда следственного судьи со своим секретарем в любое место национальной территории страны для проведения процессуальных действий при условии предварительного уведомления прокурора, в юрисдикцию которого он направляется. А ст. 93-1 УПК ФрР предусматривает возможность использования для этих целей территории Европейского союза. Приведенная регламентация удивляет, насколько следственный судья мобилен в сопровождении прокурора и секретаря. Легкие и ясные формулировки (возможность выезда со своим секретарем в любое место национальной территории страны, возможность использования территории Европейского союза), во-первых, отсутствуют в УПК РФ, а во-вторых, заменяются полномочием следователя давать поручения о производстве следственных действий (пп. 4, 4.1 ч. 2 ст. 38 УПК РФ), регламентацией места производства предварительного расследования (ст. 152 УПК РФ) и международного сотрудничества (раздел XVIII УПК РФ). Обыск согласно ст. 94 УПК ФрР проводится во всех местах (!), где могут находиться предметы или информационные данные, обнаружение которых могло бы быть полезным для установления истины или имущества от совершенного преступления. Формулировка «обыск проводится во всех местах…» более простая и ясная, чем «основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать…» (ч. 1 ст. 182 УПК РФ), которая подразумевает наличие определенного количества формально-бюрократических препятствий. Статья 97 УПК ФрР: «Если в ходе расследования необходимо произвести поиск документов или компьютерных данных…, то следственный судья или назначенный им сотрудник судебной полиции имеют исключительное (!) право ознакомиться с их содержанием прежде, чем приступить к изъятию». В УПК РФ у следователя нет исключительного полномочия на ознакомление с содержанием изымаемых документов и компьютерной информации, а ч. 7 ст. 182 УПК РФ формулирует только запрет на оглашение выявленных в ходе обыска обстоятельств частной жизни. Изъятие обычно сопровождает проведение обыска. При этом следует иметь в виду, что с филологической точки зрения понятия «обыск» и «осмотр» во французском языке обозначаются одним и тем же термином «perquisition». Если в отечественном российском уголовном судопроизводстве существует два самостоятельных следственных действия «осмотр» и «обыск», то во французском уголовно-процессуальном законодательстве существует только одно процессуальное действие, основанное на зрительном восприятии, – что-то вроде усредненного «обыска-осмотра». И видимо, в этом имеется своя рациональная логика, ибо достаточно сложно представить, чтобы эти два следственных действия были совершенно противопоставлены друг другу и не копировали бы себя в деталях. Вполне очевидно, что в любом обыске имеются элементы осмотра и наоборот. И кроме того, следственному судье проводить обыск гораздо проще, чем следователю, так как ему нет необходимости для этого получать судебное разрешение. Подраздел 2 раздела 3 посвящен перехвату корреспонденции, передаваемой посредством телекоммуникационных сетей, и состоит из 9 статей (со ст. 100 по ст. 100-8 УПК ФрР). Согласно ст. 100 данная мера «применяется по делам, за которые предусмотрено наказание не менее 3 лет лишения свободы. В этом случае следственный судья может избрать перехват, запись и расшифровку корреспонденции. Эти действия осуществляются под руководством и контролем следственного судьи (!). Решение о перехвате принимается следственным судьей единолично, оформляется в письменном виде и обжалованию не подлежит. Если преступление совершено по телекоммуникационным сетям в отношении потерпевшего, то перехват может быть разрешен также по ходатайству потерпевшего. Перехват не применяется в офисе или доме адвоката, кроме случаев, когда имеются веские основания подозревать адвоката в совершении тяжкого преступления. В этом случае решение принимается по мотивированному постановлению судьи по вопросам свободы после консультации с прокурором». В России у следователя нет полномочий по руководству и контролю над другими субъектами, производящими аналогичные следственные действия (ст.ст. 186, 186.1 УПК РФ). В этих правоотношениях следователь является равноправным субъектом (пишет ходатайство) и вступает в правоотношения координации, а не субординации. Тем не менее можно только позавидовать, что решение о перехвате принимается следственным судьей единолично, письменно и обжалованию не подлежит. Статья 100-5 УПК ФрР говорит о запрете перехвата переписки адвоката со своим клиентом в рамках оказания ему юридической помощи, а также о запрете раскрытия источников информации журналистов для защиты свободы слова. В обоих случаях запрет мотивируется ссылками на специальные законы. В УПК РФ не содержится аналогичных запретов и ссылок на специальные законы. Статья 100-6 УПК ФрР регламентирует, что записи перехватов уничтожаются по требованию прокурора или по истечении срока давности уголовного преследования, о чем составляется акт. Во-первых, ничего подобного нет в УПК РФ. Во-вторых, непривычно и удивительно, что прокурор контролирует срок хранения материалов, которые по российскому законодательству относятся к оперативно-розыскной деятельности. Статья 100-7 УПК ФрР регламентирует запрет перехвата переговоров депутатов, сенаторов, адвокатов и судей под угрозой признания их недействительности. Но данный запрет может быть преодолен, если следственный судья уведомит об этом действии руководителей соответствующего уровня: депутатского, сенатского, адвокатского или судейского корпусов соответственно. Бросается в глаза удивительная простота и лаконичность регламентации запрета перехвата переговоров по сравнению с гл. 52 УПК РФ, в которой речь идет не только о перехвате переговоров, но и о других следственных действиях. Но зато ст. 100-8 УПК ФрР приводит усложненную регламентацию таких вопросов в рамках Европейского союза. Раздел 4 части III УПК ФрР называется «Заслушивание свидетелей». При кажущейся простоте этого раздела хотелось бы обратить внимание на два отличия: а) свидетели дают клятву говорить правду и ничего кроме правды (ст. 103 УПК ФрР). Если во Франции делается упор на моральное регулирование, то в России прибегают к правовому регулированию (предупреждение об уголовной ответственности – ч. 5 ст. 164 УПК РФ); б) появляется новый субъект – ассистированный свидетель, которого нет в УПК РФ, хотя фигура «ассистированного свидетеля» известна в российской юриспруденции как свидетеля, имеющего право на защиту [5; 7]. Такое понимание связано с концепцией, что в демократическом государстве ведущей функцией выступает защита конституционных прав граждан, а все ветви государственной власти, как и все прочие функции государства, должны подчиняться именно этой приоритетной функции. И именно такое понимание мы находим во французском законодательстве: «любое лицо, указанное в первоначальном или дополнительном обвинении, которое не находится под следствием, может быть заслушано только в качестве ассистированного свидетеля, которому оказывается помощь» (ст. 113-1 УПК ФрР); «ассистированный свидетель не может быть подвергнут судебному надзору, домашнему аресту с электронным наблюдением, предварительному заключению, привлечению в качестве обвиняемого и т. д.» (ст. 113-5 УПК ФрР); «ассистированный свидетель не дает клятву» (опять моральное регулирование – ст. 113-7 УПК ФрР). Раздел 5 части III «Допросы и очные ставки». Любопытно содержание ст. 116-1 УПК ФрР. По общему правилу все проводимые допросы обвиняемых по уголовным делам в кабинете следственного судьи подлежат аудиозаписи. Конечно, из этого правила могут быть исключения, связанные с различными обстоятельствами (срочность, отсутствие технической возможности, смерть или критическое состояние субъекта и т. д.), которые подробно регламентированы. В этой же статье предусмотрена возможность ознакомления с аудиозаписью, но только в случае заявления соответствующего ходатайства и только в объеме сделанного заявления. Но за незаконное распространение содержания аудиозаписи предусмотрена уголовная ответственность, которая наказывается лишением свободы сроком на 1 год и штрафом в размере 15 000 евро. Однако по истечении 5 лет со дня прекращения уголовного преследования аудиозапись допроса должна быть обязательно уничтожена, на что отводится срок 1 месяц. Следственный судья проводит допрос с учетом состязательности. Это означает, что на нем имеют право присутствовать не только адвокат, но и прокурор, «который должен быть уведомлен следственным судьей не позднее чем за один день до проведения допроса» (ст. 119 УПК ФрР). А согласно ст. 120 УПК ФрР: «Во время допроса адвокат и прокурор могут задавать вопросы. Следственный судья определяет порядок имеющихся выступлений и может их прекратить, если посчитает себя достаточно проинформированным. Следственный судья может отводить вопросы, которые могут помешать надлежащему ведению дела или достоинству личности». Таких положений нет в УПК РФ. Допрос на предварительном следствии (как и другие следственные действия) не отвечает принципу состязательности, адвокат не является равноправной стороной, а выступает в роли ходатая: «По окончании допроса он вправе делать заявления о нарушении прав и законных интересов следователя, которые подлежат занесению в протокол допроса» (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). При состязательном же допросе сторона защиты получает больше прав, а стороне обвинения сложно оказать незаконное или тенденциозное воздействие на допрашиваемого, что актуально для России. Раздел 6 «Постановления и их исполнение» состоит из 19 статей: со ст. 122 по ст. 136 УПК ФрР. Согласно ст. 122 УПК ФрР: «Следственный судья может вынести постановления о проведении обыска, привода, розыска, задержания». Однако лишь судья по вопросам свободы может вынести постановление (ордер, распоряжение) о заключении под стражу, в чем проявляется различие их компетенции. Статья 134 УПК ФрР: «Сотрудник, ответственный за исполнение ордера на задержание, обыск и т. д., не может входить в дом гражданина до 6 часов утра и после 9 часов вечера. То же относится и к исполнению запроса об экстрадиции или европейского ордера на арест». Обращает на себя внимание, что это правило однозначное, без каких-либо исключений (в отличие от ч. 5 ст. 113 УПК РФ, содержащей оценочную формулировку «за исключением случаев, не терпящих отлагательства»). Статья 136 УПК ФрР: Несоблюдение процессуальной формы (а она действительно не простая) для постановлений на явку, арест, задержание, обыск и т. д. может повлечь дисциплинарные взыскания в отношении следственного судьи, судьи по вопросам свободы или прокурора. В УПК РФ даже гипотетические вопросы ответственности судей и прокуроров не регламентируются. Раздел 9 «Об экспертизе» состоит из 21 статьи: ст. 156 – ст. 169-1 УПК ФрР. Бросается в глаза, что при проведении экспертизы по французскому законодательству удачно разрешена проблема реализации принципа состязательности в более полном объеме, о необходимости чего говорилось в отечественной юриспруденции [8, с. 132]. Так, экспертиза назначается следственным судьей (судом первой инстанции) либо по собственной инициативе, либо по ходатайству прокурора, либо по ходатайству сторон. Прокурор и стороны вправе сформулировать в своем ходатайстве вопросы, которые они хотели бы поставить на разрешение эксперта. Эксперты выполняют свою работу под руководством следственного судьи, назначившего экспертизу (ст. 156 УПК ФрР). Следственный судья может присутствовать при проведении исследования. Эксперты должны выполнять свои обязанности во взаимодействии со следственным судьей и информировать его о ходе исследования (ст. 161 УПК ФрР). Ст. 156 УПК ФрР закрепляет право выбора того или иного эксперта следственным судьей по ходатайству сторон, что способствует повышению доверия последних к результатам исследования, а также создает возможность формирования смешанных комиссий экспертов, представленных как стороной обвинения, так и стороной защиты. Согласно ст. 161-1 УПК ФрР: «Копия решения о назначении экспертизы незамедлительно направляется прокурору и сторонам, у которых имеется десять дней для обращения к следственному судье, чтобы изменить или дополнить вопросы, поставленные перед экспертом, или добавить к уже назначенному эксперту (экспертам) другого эксперта, выбранного из списков экспертов…» Хотя ни УПК ФрР, ни УПК РФ не устанавливают срок проведения экспертизы, однако, во-первых, ст. 161 УПК ФрР обязывает инициатора проведения экспертизы при ее назначении указать в своем решении срок ее выполнения. Во-вторых, при необходимости этот срок может быть продлен по ходатайству экспертов и по мотивированному решению назначившего субъекта. В-третьих, эксперты, не предоставившие заключение в установленный срок, могут быть заменены и обязаны отчитаться о проведенных исследованиях. Они также должны в течение 48 часов вернуть все предметы, вещи и документы, переданные им для проведения экспертизы. К ним могут быть применены меры дисциплинарного характера, вплоть до исключения из одного или другого списка, предусмотренного ст. 157 УПК ФрР. Ст. 157 УПК ФрР: «Эксперты выбираются из числа физических или юридических лиц, включенных в национальный список, составленный Кассационным или апелляционными судами в соответствии с Законом о судебных экспертах. В исключительных случаях суды могут своим мотивированным решением выбирать экспертов, не включенных ни в один из этих списков». Интересным феноменом представляется форма предварительного заключения, даваемая экспертом. Согласно ст. 167-2 УПК ФрР «рассматривающий дело следственный судья может попросить эксперта предоставить предварительное заключение до его окончательного варианта». После этого у прокурора и сторон появляется установленный следственным судьей срок, который не может быть менее пятнадцати дней, а в случае бухгалтерской или финансовой экспертизы, одного месяца, для заявления письменных возражений эксперту и судье по этому предварительному заключению. Принимая во внимание эти возражения, эксперт представляет свое окончательное заключение. Если замечаний нет, то предварительное заключение считается окончательным. Предварительное заключение является обязательным, если об этом ходатайствует прокурор, а в некоторых случаях и сторона защиты. Такая регламентация в УПК ФрР института судебной экспертизы свидетельствует о том, что у стороны защиты имеется достаточно большой объем процессуальных прав для успешного участия в действительно состязательном процессе, чему отечественные правоприменители могут только позавидовать. Раздел 10 «Недействительность сведений» состоит из 8 статей: ст. 170 – ст. 174-1 УПК ФрР. Ходатайство об отмене всего или части решений в ходе расследования может быть подано в Следственную палату следственным судьей, прокурором, сторонами или ассистированным свидетелем (ст. 170 УПК ФрР). Недействительным признается существенное нарушение формы, предусмотренной Уголовно-процессуальным кодексом, которое причинило ущерб интересам заинтересованной стороны (ст. 171 УПК ФрР). Очень сильное положение (предусматривающее добровольное разрешение противоречия) сформулировано в ст. 172 УПК РФ: «Сторона, допустившая существенное процессуальное нарушение, может отказаться от него, тем самым упорядочив процедуру. Такой отказ должен быть ясно сформулирован. Он может быть сделан только в присутствии адвоката и заявителя, вызванного надлежащим образом». В остальных статьях этого раздела детально регламентируются многочисленные вопросы состязательной процедуры рассмотрения и принятия решения в Следственной палате: в зависимости от субъекта, подавшего ходатайство; находится ли подсудимый на свободе или в пенитенциарном учреждении; не имеется ли оснований для признания ходатайства незаконным и т. д. В любом случае основной упор делается на соблюдение состязательного характера заседания Следственной палаты. В отличие от французского опыта только ст. 75 УПК РФ посвящена недопустимым доказательствам. В ней в самом общем виде изложены основополагающие начала признания доказательств недопустимыми, но не указана ясная процедура ее реализации различными субъектами, что делает необходимым использование сомнительного приема – толкования норм уголовно-процессуального права. На этом глава I «О судебном следователе: юрисдикция первой инстанции» в части III «Судебное расследование» в Книге I «О проведении уголовной политики, расследовании дел» УПК ФрР закончилась. Однако регламентация вопросов о доказательствах и доказывании будет продолжена в других разделах, и удивительно то, что речь пойдет о регламентации оперативно-розыскных мероприятий. После части III «Судебное расследование» следует часть IV «Общие положения», где в разделе 1 «Об использовании цифровых данных для установления истины» говорится о возможности использования особых средств доказывания. Приведем некоторые выдержки из этих статей. Статья 230-1 УПК ФрР: «При расследовании преступлений, за которые предусмотрено наказание более 2 лет лишения свободы, следственный судья, прокурор, судья могут использовать в доказывании специальные государственные ресурсы, составляющие государственную оборонную тайну, в соответствии с положениями настоящего раздела». Статья 230-2 УПК ФрР: «В случае принятия соответствующего решения следственный судья, прокурор должны направить письменное ходатайство техническому органу, на который по закону распространяется режим государственной оборонной тайны, с указанием физического носителя, содержащего данные, подлежащие уточнению или их копированию. В этом ходатайстве указывается срок исполнения, который может быть продлен. В любой момент следственный судья, прокурор могут приостановить выполнение письменного ходатайства… Сведения, охраняемые как национальная оборонная тайна, могут быть переданы только на условиях соблюдения соответствующих требований Кодекса обороны». Статья 230-4 УПК ФрР: «Решения, принятые в соответствии с этим разделом, не носят процессуального характера и не могут быть обжалованы». Статья 230-5 УПК ФрР: «В соответствии с этим разделом должностные лица обязаны оказывать содействие судебным органам без ущерба для сохранения государственной оборонной тайны». Излишне говорить, что ничего подобного в УПК РФ нет. Глава II «Полицейские справочные учеты» состоит из трех подразделов: 1) информационные базы; 2) серийные информационные базы; 3) поисковые информационные базы. Всего в главе 14 статей: со ст. 230-6 по ст. 230-19. Отечественным правоприменителям непривычно воспринимать информационные справочные учеты как процессуальные доказательства. Но их нахождение в УПК ФрР и обладание специфическим уголовно-процессуальным статусом дают основания полагать, что это именно доказательства. Статья 230-6 УПК ФрР: «В целях содействия раскрытию преступлений, сбору доказательств и розыску лиц, их совершивших, национальная полиция и жандармерия могут осуществлять автоматизированную обработку собираемых персональных данных по различным параметрам». Статья 230-8 УПК ФрР: «Обработка персональных данных осуществляется под надзором прокурора, который вправе корректировать учетные данные». Как это ни удивительно, но разнообразные жалобы и ходатайства по поводу автоматизированного учета направляются прокурору, который обязан их рассматривать и принимать соответствующие решения. Например, решения об удалении или исправлении личной информации, принятые прокурором, обязательны для субъектов, ответственных за обработку информации. При этом решения прокурора могут быть обжалованы председателю Следственной палаты. Хотя прокурор имеет прямой доступ к автоматизированной обработке персональных данных, он не является единственным субъектом такого контроля. Согласно ст. 230-9 УПК ФрР: «Судья, ответственный за мониторинг ведения и обновления автоматизированной обработки персональных данных, назначенный для этой цели Министром юстиции, также участвует в проведении автоматизированной обработки персональных данных. Судья выполняет данную функцию по своему усмотрению или по ходатайству различных субъектов. Он обладает такими же полномочиями по удалению и исправлению персональных данных, как и прокурор. По запросу субъектов исправления должны быть проведены в течение 2 месяцев. При выполнении этой функции судья обладает прямым доступом к автоматизированной обработке. Решения судьи по удалению и исправлению персональных данных могут быть обжалованы Председателю Следственной палаты Апелляционного суда Парижа». Далее в УПК ФрР прописаны гарантии от возможных злоупотреблений этими средствами. Так, ст. 230-16 УПК ФрР определяет ограниченный перечень сотрудников служб полиции, жандармерии, прокурорско-судебного корпуса, таможни, которые могут получить доступ к использованию персональных данных. А статье 230-17 говорит о запрете использования указанных учетов в административных целях. Статья 230-18 со ссылкой на Закон от 06.01.1978 говорит об исключительной компетенции совместного решения Государственного совета и Национальной комиссии по информатике и свободе вносить изменения в регламентацию таких важных вопросов, как установление порядка пользования этим разделом, определение сроков хранения учитываемых данных, процедур предоставления допуска, а также оспаривания решений прокурора и суда. Статья 230-19 перечисляет все виды учитываемых данных в соответствии с судебными решениями. Это обширный перечень из 19 пунктов, состоящий из многочисленных ордеров, постановлений, ограничений и запретов. Например, на управление транспортным средством, на занятие определенным видом деятельности, на появление в определенных местах, на нахождение на территории страны, на пребывание в стране, на ношение оружия, разнообразные ограничения в связи с условно-досрочным освобождением, условным освобождением, домашним арестом с электронным наблюдением и т. д. Глава III «Программное обеспечение (или учет персональных данных) в судебных решениях» состоит из 7 статей: ст. 230-20 – ст. 230-27 УПК ФрР. Статья 230-20 УПК ФрР: «В целях содействия сбору судебных доказательств по делу и установления лиц, их совершивших, национальные службы полиции, жандармерии, департамент расследования Министерства финансов могут использовать под надзором судебного органа программное обеспечение для облегчения использования и согласования информации о методах ведения оперативной деятельности этих служб в ходе: а) предварительного (полицейского) расследования; б) расследования убийств и исчезновений». Статья 230-21 УПК ФрР: «Данные, используемые программным обеспечением, могут быть взяты только из судебных материалов в соответствии со ст. 230-20. Использование данных, которые косвенно раскрывают личность, должно основываться на сопоставлении с другими ранее установленными данными, используемыми программным обеспечением». Статья 230-22 УПК ФрР мягко говорит о сроках хранения этой информации: «Любые личные данные, могущие быть раскрытыми в результате запросов или расследований, должны быть удалены: а) после завершения расследования, в любом случае не позже трехлетнего срока; б) как только расследование позволит найти пропавшее лицо или исключить любые подозрения в совершении преступления». Статья 230-23 УПК ФрР: «Без ущерба для надзорных полномочий, определенных Национальной комиссией по информации и свободам, а также в соответствии с Законом от 06.01.1978 № 78-17 обработка персональных данных осуществляется под контролем компетентного прокурора, который в любой момент может вносить изменения. Уточнение данных может производиться по судебному решению или по просьбе заинтересованного лица. Прокурор имеет прямой доступ к программному обеспечению при исполнении своих обязанностей». Статья 230-24 УПК ФрР: «Судья, ответственный за ведение программного обеспечения, назначенный для этого Министерством юстиции, обеспечивает правильность этих данных. Он может действовать как по собственному усмотрению, так и по заявлениям частных лиц. Для этого у него имеется прямой доступ к программному обеспечению». Статья 230-25 УПК ФрР: «К программному обеспечению имеют доступ только: 1) специально уполномоченные сотрудники ведомств, указанных в ст. 230-20, при расследовании ими дел; 2) прокуроры, следственные судьи и курирующие их судьи при проведении расследования; 3) надзирающий компетентный прокурор в соответствии со ст. 230-23; 4) судья в соответствии со ст. 230-24». Статья 230-26 УПК ФрР: «Программное обеспечение не может быть использовано ни при каких условиях для административного расследования или других целей, кроме перечисленных в ст. 230-20». Статья 230-27 УПК ФрР: «Какие-либо изменения в программное обеспечение могут быть внесены только решением Государственного совета после согласования с Национальной комиссией по информатике и свободам. В решении должны быть указаны категории нарушений, способы постановки на учет, условия выдачи разрешений на допуск к использованию». Глава IV «О cудебно-медицинских вскрытиях» напоминает что-то похожее на «взятие образцов» у трупа перед проведением экспертизы (которой посвящен раздел 9) и регламентирует иные действия по обращению с трупом и взаимодействию с родственниками в этот специфический период. Глава содержит 4 статьи: ст. 230-28 – ст. 230-31 УПК ФрР. Хотя ничего подобного нет в УПК РФ, но любопытно привести их содержание для создания общего впечатления. Статья 230-28 УПК ФрР: «Судебно-медицинское вскрытие может быть назначено в рамках судебного расследования. Вскрытие может быть проведено только дипломированным или специализирующимся врачом в области судебной медицины. Во время вскрытия врач берет биологические образцы, необходимые для целей расследования. О вскрытии и взятии образцов незамедлительно должен быть уведомлен супруг, сожитель, партнер или прямой родственник умершего». Статья 230-29 УПК ФрР: «Если после проведения судебно-медицинского вскрытия в рамках расследования сохранение тела умершего более не является необходимым для установления истины, компетентный судебный орган должен как можно скорее выдать разрешение на захоронение. Врач, производивший судебно-медицинское вскрытие, обязан обеспечить максимально возможное восстановление тела перед его передачей ближайшим родственникам. Родственникам умершего, если они пожелают, не может быть отказано в доступе к телу до его помещения в гроб, кроме случаев по соображению общественного здравоохранения. Доступ к телу осуществляется на условиях уважения, достоинства, приличия и гуманности. Содержание хартии передовой практики, закрепленное в нормативных актах, информирующее семьи об их правах и обязанностях, должно быть вывешено на видном месте. По истечении месячного срока со дня вскрытия родственники умершего могут потребовать у прокурора или следственного судьи возвращения им тела покойного. Им должен быть дан письменный ответ не позднее 15 дней». Статья 230-30 УПК ФрР: «Если биологические образцы, взятые во время вскрытия, больше не нужны для установления истины, компетентный судебный орган может распорядиться об их уничтожении. Уничтожение производится в соответствии со ст. R 1335-11 Кодекса общественного здравоохранения. Однако при соблюдении требований общественного здравоохранения, если образец являлся единственным элементом, который позволил идентифицировать умершего, компетентный судебный орган может разрешить его возвращение для захоронения или кремирования». Статья 230-31 УПК ФрР: «Порядок применения положений настоящей главы определяется постановлением Государственного совета». Глава V «О геолокации» (о геоположении или о поиске) состоит из 13 статей: со ст. 230-32 по ст. 230-44 УПК ФрР. Статья 230-32 УПК ФрР: «Любые технические средства могут быть использованы для определения местоположения в режиме реального времени на всей территории страны транспортного средства, человека или любого другого объекта без его согласия, если это необходимо для: 1) расследования уголовного преступления, наказуемого не менее 3 лет лишения свободы; 2) расследования смертей или исчезновений; 3) расследования побегов…» Статья 230-33 УПК ФрР говорит о субъектах, дающих разрешение, и сроках проведения геолокации. Например, прокурор может санкционировать эти действия на срок до 8 или до 15 дней. Дальнейшее продление осуществляется судьей по вопросам свободы и содержания под стражей до 8 дней, а по ходатайству прокурора – до 1 месяца. Этот срок может быть продлен. В случае расследований смертей и исчезновений судья может дать разрешение на срок до 4 месяцев с возможностью продления. Общая продолжительность геолокации не может превышать 1 года, а по некоторым статьям не более 2 лет. Решение прокурора или судьи должно быть письменно мотивировано. Но оно не имеет юрисдикционного статуса и не может быть обжаловано. Статья 230-34 УПК ФрР представляет собой сложную регламентацию дачи разрешений на любые действия, связанные с досмотром обнаруженных автомобильных средств, мест их нахождения, хранения, в том числе связанных с вопросами собственности дорог, транспортных средств, помещений, оборудования и т. д. Разрешение дается судьей по вопросам свободы и нахождения под стражей по ходатайству в некоторых случаях прокурора, а в некоторых случаях следственного судьи. Статья 230-35 УПК ФрР: «В чрезвычайных ситуациях, связанных с риском утраты доказательств расследования, нанесением серьезного ущерба лицам или имуществу, геолокация может быть начата по разрешению сотрудника полиции, который дол-жен незамедлительно проинформировать об этом любым способом прокурора или следственного судью. Судья может распорядиться о геолокации. Однако если речь идет о проникновении в жилое помещение, то сотрудник полиции должен получить предварительное (!) согласие судьи по вопросам свободы посредством ходатайства прокурора или следственного судьи. У судьи по вопросам свободы имеется 24 часа для выдачи разрешения на проведение геолокации. Если в течение этого срока разрешение не поступает, геолокация прекращается». Статья 230-36 УПК ФрР говорит о полномочиях следственного судьи и прокурора делать запросы на компетентных сотрудников правоохранительных органов для привлечения их к работе с техническими средствами, указанными в ст. 230-32 УПК ФрР. Статья 230-37 УПК ФрР: «Операции, предусмотренные настоящей главой, проводятся под контролем судьи, дающего разрешение на их проведение. Если в ходе проведения будут установлены другие преступления, не предусмотренные решением судьи, это не является основанием для признания их недействительными». Статья 230-38 УПК ФрР: «Сотрудник судебной полиции или содействующий ему сотрудник составляет протокол о каждой установке технического средства, указанной в ст. 230-32 УПК ФрР, и фиксирует ее показания. В протоколе указывается дата и время начала и окончания операции. Записи опечатываются». Статья 230-39 УПК ФрР: «Сотрудник судебной полиции или содействующий ему сотрудник расшифровывает в протоколе полученные данные, необходимые для установления истины». Статья 230-40 УПК ФрР: «Если в ходе расследования преступлений, предусмотренных ст.ст. … появится информация об угрозах жизни, неприкосновенности человека, членов его семьи, близких родственников, которая не является важной ни для установления истины, ни для осуществления права на защиту, то судья по вопросам свободы и содержания под стражей может по ходатайству следственного судьи принять мотивированное решение об исключении из протокола судебного разбирательства: 1) даты, времени, места установления или снятия технических средств, указанных в ст. 230-32 УПК ФрР; 2) записи данных с местонахождения, позволяющей идентифицировать лицо, участвовавшее в установке и демонтаже технических средств. Постановление судьи приобщается к материалам уголовного дела. Информация, указанная в пп. 1, 2, заносится в другой протокол и хранится в отдельном производстве от материалов уголовного дела вместе с ходатайством следственного судьи. Эта информация регистрируется в отдельном журнале в суде». Из содержания этой статьи видно, что кроме уголовно-процессуальной деятельности в ее традиционном понимании, судья может принимать удивительные (с нашей точки зрения) решения об изъятии какой-либо информации из материалов уголовного дела и ее помещении в отдельное параллельное производство с не менее строгой системой учета. В российском законодательстве у судьи нет такого полномочия, а по поводу отдельного параллельного производства на ум приходит только дело оперативного учета, на которое не распространяются уголовно-процессуальные отношения. Статья 230-41 УПК ФрР: «Обвиняемый или ассистированный свидетель может в 10-дневный срок с момента его информирования о содержании геолокации оспорить использование этой процедуры. Если будет установлено, что процедура геолокации не была проведена должным образом, не были соблюдены условия, указанные в законе, либо нарушено право на защиту, то председатель Следственной комиссии может вынести постановление об отмене геолокации. Однако если он посчитает, что знание этой информации больше не представляет угрозы для жизни, неприкосновенности лица, членов его семьи, близких родственников, он может распорядиться о приобщении запроса и материалов разбирательства к делу. Решение председателя Следственной комиссии не может быть обжаловано имеющимися материалами дела по этому вопросу». Ст. 230-43 УПК ФрР: «Сведения о геолокации должны быть уничтожены по требованию прокурора по истечении срока давности уголовного преследования, о чем составляется акт». Глава VI «Национальная платформа судебных перехватов (или прослушиваний)» состоит из единственной статьи 230-45 УПК ФрР, в которой в самом общем виде определяются основные начала этого, с российской точки зрения, оперативно-розыскного мероприятия. Нельзя сказать, что такая регламентация исчерпывающе полно определяет суть этого мероприятия. Она не столько вносит ясность, сколько делает попытку поставить под законодательный контроль это направление деятельности, имеющее прямое отношение к доказыванию. Вот содержание этой статьи: «I. Задачи и порядок работы Национальной платформы судебных перехватов определяются декретом Государственного совета по согласованию с Национальной комиссией по информатике и свободам. В случае технической возможности все запросы в соответствии со статьями… передаются в Национальную платформу судебных перехватов, которая координирует их исполнение. Положения, касающиеся записей ограниченного пользования, хранящиеся в опечатанном виде, не применяются к данным, хранящимся в Национальной платформе судебного перехвата. Декрет, упомянутый в п. 1, также определяет условия, при которых сообщения или корреспонденция, собранные в соответствии со статьями…, если это технически возможно, централизуются и хранятся в Национальной платформе судебных перехватов. II . Национальная платформа судебных перехватов контролируется компетентным лицом, которому помогает комитет, в состав которого входят член парламента и сенатор. Задачи, состав, организация деятельности комитета определяются декретом Государственного совета». Глава VII «Анонимное расследование» (или расследование под псевдонимом) тоже состоит из единственной ст. 230-46 УПК ФрР, которую тоже можно охарактеризовать, как и предыдущую. Ее содержание: «Только с целью установления преступления или правонарушения, наказуемых лишением свободы, совершенных с использованием электронных коммуникаций, если это необходимо для расследования, сотрудники судебной полиции и субъекты, оказывающие им помощь на основании судебных поручений, могут, если они относятся к специализированным подразделениям и уполномочены распоряжением Министра юстиции и Министра внутренних дел, проводить следующие действия под псевдонимом без их привлечения к уголовной ответственности: 1) участвовать в электронных обменах, в том числе с лицами, которые могут быть организаторами этих преступлений; 2) получать и хранить доказательства с использованием этих средств об организаторах и исполнителях преступлений; 3) с разрешения прокурора или следственного судьи, ведущего дело, получать любую информацию, продукцию, вещество, образец или услугу, включая ее незаконное владение, а также передачу в ответ на незаконное предложение. Под угрозой недействительности разрешение, предусмотренное п. 3, может быть дано любым способом, но закреплено в протоколе и приобщено к материалам дела. Санкционированные действия не должны носить провокационного характера для совершения таких преступлений. Действия, указанные в настоящей статье, осуществляются под надзором прокурора или следственного судьи». Глава VIII «Съемка и фиксация изображений в общественных местах с помощью воздушных устройств» состоит из 7 статьей: ст. 230-47 – ст. 230-53 УПК ФрР. Статья 230-47 УПК ФрР: «Техническое устройство может использовать воздушные камеры для получения, документирования, передачи и записи изображения одного или нескольких лиц в общественном месте без их согласия, если эти действия необходимы для: 1) расследования преступлений или проступков, наказуемых не менее 3 лет лишения свободы; 2) расследования смертей и исчезновений в соответствии со статьями…; 3) расследований побегов в соответствии со ст…» Статья 230-48 УП ФрР: «Установка технических устройств в соответствии со ст. 230-47 разрешается: 1) при предварительном расследовании прокурором на срок не более 1 месяца с возможностью однократного продления; 2) при расследовании смертей и исчезновений следственным судьей на срок до 4 месяцев и возможностью продления, но не более 2 лет». Статья 230-49 УПК ФрР: «Разрешение на использование устройств в соответствии со ст. 230-47 должно содержать всю информацию о месте и продолжительности его применения. Разрешение прокурора или следственного судьи может быть дано любым способом, но зафиксировано и приобщено к материалам дела. Оно не имеет юрисдикционного статуса и не может быть обжаловано». Статья 230-50 УПК ФрР: «Действия, предусмотренные настоящей главой, осуществляются под надзором судьи, давшего разрешение. Этот судья может их прекратить в любое время. Под угрозой отмены эти действия не могут иметь иных целей, кроме тех, для которых они были разрешены. Выявление других правонарушений не является основанием для признания их недействительными». Статья 230-51 УПК ФрР: «Техническое устройство устанавливается сотрудником или агентом судебной полиции, назначенным следственным судьей или по ходатайству прокурора». Статья 230-52 УПК ФрР: Прокурор, следственный судья, назначенный сотрудник или агент судебной полиции составляют протокол о действиях по получению, фиксации и записи этих действий. В протоколе отражается дата и время начала и окончания операции. Записи опечатываются. Сотрудник или агент судебной полиции отражают в протоколе данные, важные для установления истины. Никакая информация о частной жизни, не связанная с целью, для которой были разрешены эти действия, не может храниться в материалах дела». Ст. 230-53 УПК ФрР: «Записи, собранные в ходе операции, уничтожаются по требованию прокурора по истечении срока давности уголовного преследования. Об уничтожении составляется акт». На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. В доказывании по УПК ФрР имеются как традиционно понимаемые по российскому законодательству процессуальные действия должностных лиц, которые порождают полноценные уголовно-процессуальные доказательства. К ним относятся: обыск, изъятие, перехват корреспонденции, допрос, очная ставка, экспертиза, судебные постановления. Имеются и вспомогательные (обеспечительные) действия – выезд, судебно-медицинское вскрытие. Вместе с тем в УПК ФрР широкое распространение получили специфические действия, которые по российскому законодательству принято относить к оперативно-розыскным мероприятиям, результаты применения которых не могут считаться уголовно-процессуальными доказательствами. Это использование: цифровых персональных данных, баз полицейских справочных учетов, программного обеспечения судебных решений, геолокации, национальной платформы судебных перехватов, анонимного расследования, съемки и фиксации изображений в общественных местах с помощью воздушных устройств. Хотя указанные специальные средства применяются должностными лицами (сотрудниками и агентами судебной полиции, просто полиции, жандармерии, других правоохранительных органов), но обязательно под надзором прокуроров и судей. Видимо, это и позволило поместить их в УПК ФрР, что придает им не только законный характер, но и почти процессуальный. Несмотря на то, что законодатель неоднократно делает оговорки в УПК ФрР по поводу непроцессуального характера таких действий и невозможности их обжалования (ст.ст. 230-4, 230-33, 230-49), тем не менее в некоторых случаях действия должностных лиц при проведении таких действий все же могут быть обжалованы председателю Следственной палаты (ст. 230-8, 230-9, 230-41 УПК ФрР). Отличительной особенностью УПК ФрР является обширный перечень гарантий прав и свобод личности при применении таких средств, неизвестный российскому законодательству. К ним относятся: прокурорский и судебный надзор; практика обжалования гражданами своих прав в связи с применением специальных средств и обязанность должностных лиц принять соответствующие меры с информированием заявителей в установленный срок (ст. 230-9 УПК ФрР); ограничительный перечень сотрудников правоохранительных органов, имеющих право применять специальные средства (ст. 230-16, 230-35 УПК ФрР); запрет использования специальных средств в административных или иных целях (ст.ст. 230-17, 230-26, 230-50 УПК ФрР); усложненная процедура (равнозначная запрету) на внесение изменений в статьи, регламентирующие порядок применения специальных средств (ст.ст. 230-18, 230-27, 230-45 УПК ФрР); установление ограничительных сроков хранения информации, полученной в ходе применения специальных средств (ст.ст. 230-22, 230-43, 230-53 УПК ФрР); установление запретов на провокационные действия (ст. 230-46 УПК ФрР) и хранение информации о частной жизни, если это не связано с целями применения специальных средств (ст. 230-52 УПК ФрР); указание на морально-этические стандарты применения специальных средств (ст. 230-29 УПК ФрР). В российской юриспруденции вопрос о доказательственном значении непроцессуальной информации актуален и вызывает споры [9, с. 276–291]. Основными препятствиями для использования в доказывании материалов, полученных вне процессуальной формы, являются: а) неизвестность и непроверяемость источника сведений, представляемого суду в качестве доказательства; б) несоответствие уголовно-процессуальным стандартам гарантий прав и свобод личности при проведении ОРМ; в) различия правовых режимов при проведении ОРМ и следственных действий. Как это ни удивительно, но указанные препятствия отсутствуют в УПК ФрР, ибо: а) применение специальных средств (розыскных мероприятий) регламентировано в УПК ФрР; б) на эти мероприятия распространяется тот же правовой режим, что и на другие уголовно-процессуальные отношения; в) эти мероприятия проводятся под усиленным надзором прокурора и суда. Нетрудно заметить, что получается неожиданно привлекательная картина, в которой стирается граница между процессуальным и непроцессуальным в российском понимании. Исчезает необходимость деления доказательств на следственные и судебные, по поводу чего велись жаркие дискуссии, начиная от самого М. С. Строговича [10]. Если бы в российском законодательстве гипотетически появилась фигура следственного судьи, то логически мы пришли бы к осознанию, что: доказательствами должны признаваться любые сведения, представленные сторонами; следственные действия из способа формирования доказательств превратились бы в способ собирания источников доказательств; принцип состязательности получил бы свое полноценное распространение в досудебном производстве [11, с. 72]. Именно такую картину мы и наблюдаем в современном уголовно-процессуальном законодательстве Франции. Тем не менее фигура следственного судьи не всегда воспринимается однозначно. Например, из наличия контрольной функции у суда порой делается поверхностный вывод, что «фактически следственный судья в российском уголовном процессе имеется» [12, с. 24], а «идея передачи функции расследования в ведение судебного следователя представляется бесперспективной» [12, с. 25]. Мы, конечно, не берем на себя смелость утверждать, каким образом будет развиваться в дальнейшем отечественное уголовно-процессуальное законодательство, по какому пути оно пойдет, будет ли воспринята фигура судебного следователя, ибо эти вопросы не только юридические. Но одно можно сказать точно: привлекательность УПК ФрР с ее системой доказательств и доказывания очевидна.

About the authors

V. O. Belonosov

Author for correspondence.
Email: vladimirbelonosov@yandex.ru
Russian Federation

References

Supplementary files