Adversarial procedures in criminal, civil, arbitration and administrative proceedings: the search for unreasonable differences

Full Text

Состязательность сторон как принцип уголовного процесса с момента закрепления в УПК и до настоящего времени остается предметом острейших дискуссий. Вокруг этой темы сформировались целые группы мнений разного свойства, от абсолютизации ее значения в праве вообще [1] и на всех стадиях уголовного процесса, в частности [2, с. 40–58] до аргументации необходимости немедленного законодательного отказа от соответствующего принципа [3]. Значительно более привычна и естественна состязательность сторон для науки цивилистического процесса [4], которой, по крайней мере, не приходится «примирять» состязательность с досудебным производством в силу его отсутствия. Изобилие научного внимания за годы споров по поводу уголовно-процессуальной состязательности не привело к качественному прорыву, позиции оппонентов друг к другу не приблизились, законодательные, праворазъяснительные и правоприменительные тенденции остались противоречивыми [5]. Исследуя в сравнительном ключе отдельные универсальные для судебного процесса институты в их отраслевом закреплении, мы обнаруживаем, что арбитражный, гражданский и административный процессы являются более состязательными, чем уголовный. Но это различие мало кого убеждает в необходимости реформирования последнего, поскольку принятым считается мнение о чрезвычайной особенности и обособленности уголовного процесса и цивилистического [6]. По этой причине мы решили рассмотреть конкретные процедурные различия уголовного, с одной стороны, и арбитражного, гражданского и административного процессов, с другой стороны, в максимальном приближении, отказавшись от идеологических аргументов. Абстрагируясь от полномасштабной дискуссии о состязательности, мы предлагаем сопоставить отдельные универсальные для всех процессуальных отраслей институты в целях обнаружения различающихся норм и предполагаем, что набор этих различий и приводит в целом к очень разной «состязательности» в уголовном и цивилистическом процессах. Насколько же необходимы и неизбежны эти различия?
1. Сходство института мер уголовно-процессуального принуждения с обеспечительными мерами в арбитражном процессе, мерами предварительной защиты в административном процессе и мерами обеспечения – в гражданском, достаточно для того, чтобы в крупных структурных элементах они были подобны. Однако уголовный процесс, в отличие от остальных, не знает понятия встречного обеспечения, т. е. принятия мер, минимизирующих вред для ответчика, от мер, принятых по просьбе истца. Разумеется, нужно учитывать практически абсолютную, в сравнении с частными лицами, участвующими в цивилистическом процессе, «кредитоспособность» государства: часто меры встречного обеспечения призваны «заморозить», защитить от расходования средства, за счет которых в будущем может быть компенсирован причиненный вред. Применительно к государству в целом такой необходимости нет, однако многообразие последствий применения к лицам мер принуждения, в частности мер пресечения и особенно – заключения под стражу, должно предполагать хотя бы возможность встречных мер, призванных гарантировать защиту обвиняемого или иных лиц от причинения чрезмерного или непоправимого вреда (например, наложение запрета на распространение информации о факте избрания по отношению к конкретному лицу заключения под стражу).
2. Состязательность сторон автоматически исключает из участия в состязании арбитра – суд, поэтому оценивать следует также и судебные полномочия в свете рассматриваемой проблемы. Так, ст. 308 УПК среди вопросов, разрешаемых в обвинительном приговоре, названо «решение о мере пресечения в отношении подсудимого до вступления приговора в законную силу» (п. 10 ч. 1). Этот вопрос является обязательным, он не стоит в зависимости от наличия уже принятой меры пресечения или от заявления нового ходатайства обвинителем о ее назначении. И практика применения данной нормы действительно такая: суд назначает меру пресечения при вынесении обвинительного приговора по собственной инициативе, причем в случае назначения наказания в виде лишения свободы (с отбыванием в исправительных учреждениях, кроме колонии-поселения) этой мерой пресечения всегда бывает только заключение под стражу [7]. Активность в избрании меры пресечения по собственной инициативе суда – проявление обвинительного уклона, разрушающего состязательность сторон. Для сравнения аналогичные полномочия суда в административном судопроизводстве сформулированы иначе: в резолютивной части решения должно быть указание «на сохранение или отмену действия примененных мер предварительной защиты по административному иску», что полностью соответствует роли арбитра. Подчеркнем, само по себе удовлетворение требований истца (обвинения) не должно означать применения новых обеспечительных мер (мер пресечения) к ответчику (обвиняемому) без отдельно мотивированного ходатайства об их применении. Иное означает фактический перенос момента вступления приговора в законную силу и обращение назначенного наказания к немедленному исполнению.
3. Важнейшее познавательное действие – судебная экспертиза – в уголовном процессе не является в действительности «судебной». Подавляющее большинство заключений экспертов, которые суды сочли достаточными доказательствами обвинения, были составлены по результатам исследований, назначенных и проведенных еще в ходе предварительного расследования, по инициативе и под контролем органов уголовного преследования. Принятие результатов досудебных экспертиз лишь на основании отсутствия при их проведении каких-то явных дефектов характерно только для уголовного процесса, но не для арбитражного, гражданского и административного. При этом придание силы судебных «несудебным» экспертизам никаким образом не распространяется на исследования, проведенные по инициативе стороны защиты. Вывод очевиден – стороны обвинения и защиты не равноправны в доказывании, сопряженном с проведением исследований, и не состязаются перед судом в таком доказывании.
4. Уголовный процесс – единственный судебный процесс, на официальном уровне отдающий предпочтение государственным экспертам перед негосударственными. Соответствующая позиция высказана Верховным Судом РФ в п. 5 Постановления Пленума от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам». Для сравнения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ прямо запрещал такое предпочтение (п. 1 Постановления от 4 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»). К слову, заметим, что в самом УПК РФ не содержится никаких положений, позволяющих по-разному относиться к государственным и негосударственным экспертам и экспертным учреждениям. Административная связь государственных экспертных учреждений с правоохранительными органами, их готовность проводить исследования по назначению последних, но фактическая недоступность того же по запросам стороны защиты – еще один фактор, не позволяющий состязаться в доказывании защите с обвинением.
5. Несостязательным мы считаем институт возвращения уголовного дела судом прокурору. Все существующие отличия между современным его состоянием и первоначальной редакцией УПК 2001 г. направлены на дополнение возможностей стороны обвинения в сравнении с защитой. Если исключить из оснований возвращения дела судом прокурору эти дополнения, то получится институт, аналогичный цивилистическому возвращению искового заявления. Назначение подобного института – в возможности окончить производство по делу, если обращение в суд не может быть разрешено по существу, при сохранении возможности нового обращения. Только то, что лишает в принципе суд возможности рассматривать дело, может быть основанием для возвращения дела прокурору с сохранением состязательной процедуры. Если по делу можно было вынести оправдательный приговор, но суд воспользовался ст. 237 УПК, значит, настоящей состязательности в процессе не было.
6. Для «состязающихся» в суде по одним правилам стороны обвинения и защиты предусмотрены разные санкции за невыполнение этих правил. Согласно ч. 2 ст. 111 УПК, денежное взыскание может быть наложено только на потерпевшего, свидетеля, гражданского истца, гражданского ответчика, эксперта, специалиста, переводчика и понятого. Ни АПК, ни ГПК, ни КАС не ограничивает лиц, на которых может быть наложен судебный штраф, участниками производства по делу вообще, тем более какой-то их частью. На любое лицо, совершающее то, что является основанием ответственности, может быть наложен судебный штраф, независимо от процессуального статуса или его отсутствия. Причины кажущейся «невостребованности» возможности налагать денежное взыскание на прокуроров и адвокатов, участвующих в процессе, а также на всех иных лиц, которые могут проявить неуважение к суду, не безобидны. Полагаем, что невозможность даже предположить, что прокурор может «вредить» процессу, – издержки обвинительного уклона, реализованного в УПК, презумпции совпадения интересов обвинителя и суда, следствие представления о правоохранительных органах как венце государственного творения, неподсудного самому суду. Мотивы адвокатского «иммунитета» от наложения денежного взыскания, вероятно, производны от прокурорского, он уравновешивает последний ради своеобразного понимания состязательности и процессуального паритета.
7. Видеоконференцсвязь – удобная замена личному участию в деле, по-разному используемая в уголовном и цивилистическом процессе [8]. Арбитражный процесс, начавший ее применять раньше других, вслед за ним гражданский и административный, предполагают в основе избрания данного способа коммуникации участника судопроизводства с судом – его желание. Именно ходатайство участника об участии в заседании посредством ВКС ставит вопрос о ее использовании, причем независимо от инстанции: если лицо вправе участвовать в заседании, то возможности личного участия лишить его нельзя. В уголовном процессе действуют примерно такие же диспозитивные правила участия для свидетелей и потерпевшего и другие – для подсудимого. Независимо от его воли в суде первой инстанции он участвует только лично, а в случае его осуждения и заключения под стражу в апелляционном и кассационном суде – только с использованием ВКС. Возможности ходатайствовать о том или другом способе участия для подсудимого и осужденного не предусмотрено; суд сам оценивает целесообразность какого-то выбора. Эта целесообразность говорит сама за себя: суд вправе требовать личного участия осужденного при рассмотрении апелляционной и кассационной жалобы, но никогда не пользуется этим правом. Инсайдерская информация подтверждает, что помехи в работе ВКС во время выступления осужденного не влияют на распорядок работы суда: задача суда – дать осужденному выступить, а не услышать его.
8. Примирение обвиняемого с потерпевшим – основание прекращения уголовного дела, имеющее сущностное сходство с договорными отношениями, с цивилистическим мировым соглашением. Соответствующий ему уголовно-процессуальный механизм называется в науке конвенциональной формой производства по делу [9, с. 3], «простой медиацией» [10] и т. п. Цивилистические аналогии еще больше должны подчеркнуть равноправие сторон (как составную состязательности) при достижении ими соглашения о примирении. И если в самом общем виде обвиняемый и потерпевший действительно власти ни друг над другом, ни над кем-то другим не имеют и в этом плане «равнобесправны», то в процедурном отношении фактическое отсутствие регламентации примирения сторон играет против обвиняемого. Подчеркнем: УПК регулирует прекращение дела в связи с примирением сторон, но не само примирение, являющееся непроцессуальным действием. В отличие от ГПК, АПК и КАС УПК не предписывает в случае примирения сторон:
– облечь его в письменную форму;
– предусмотреть какие-либо обязательные и дополнительные элементы (какими в цивилистическом процессе являются сведения об условиях, размере и сроке исполнения обязательств, с одной стороны, и сведения о распределении судебных расходов, об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств, об уступке прав требования, о полном или частичном прощении либо признании долга и санкции, об обязательствах, не являвшихся предметом спора, но связанных с ним, – с другой);
– утвердить соглашение судом;
– исполнить его принудительно и т. д.
Последнее названное отличие обусловлено тем, что примирение в уголовном процессе предполагает удовлетворение интересов потерпевшего до заявления суду о примирении, что делает это обстоятельство больше похожим на прощение, а не на примирение, ведь обвиняемый односторонне, без гарантий для себя надеется заслужить снисхождение потерпевшего. Заглаживание вреда как главное обстоятельство, приводящее к примирению сторон, должно произойти до прекращения дела, обязательство загладить вред в будущем не имеет юридического значения. Хотя с учетом того, как сильно в случае осуждения обвиняемого в реальности страдают имущественные интересы потерпевшего (как в силу удовлетворения требований судом в меньшем объеме, чем они были заявлены, так и в силу отсутствия у осужденного имущества, на которое может быть обращено взыскание), рискнем предположить, что часть потерпевших была бы заинтересована в прощении обвиняемого «авансом», то есть в примирении с ним с расчетом на получение компенсаций в будущем. Разумеется, жизнеспособность такой возможности может обеспечиваться только принудительным исполнением.
9. Предусмотренное ст. 389.1, 401.2 УПК право апелляционного и кассационного «обжалования» реализуется согласно детализирующим нормам посредством представлений (прокурором) и собственно жалоб (всеми остальными). Полагаем, что такое терминологическое различие, оставшееся в наследство от содержательного неравенства прав сторон в советском уголовном процессе, отрицательно сказывается на состязательности и сейчас. Этот пример демонстрирует специфическое отношение к прокуратуре, которое в целом характерно для нашей науки, практики и даже закона. Оно предполагает адаптацию судебных требований под прокуратуру, а не наоборот. Между тем, что бы собой ни представляла прокуратура в широком смысле, в судебном процессе она только одна из сторон по делу, которой надлежит выполнять процессуальные требования, если она ожидает от суда каких-то действий. Содержательного различия между жалобами и представлениями ни в апелляционном, ни в кассационном, ни в надзорном пересмотрах нет. С позиций требований состязательности сторон разные наименования одинаковых по существу документов в зависимости от адресата нецелесообразны.
10. Универсальный для всех видов судебного процесса институт пересмотра по вновь открывшимся и новым обстоятельствам имеет в уголовно-процессуальном варианте исполнения очень сомнительную с точки зрения состязательности норму о порядке обращения с соответствующим заявлением. Логичной норме, воплощенной в ГПК, АПК и КАС об обращении с просьбой о пересмотре в суд, противостоит УПК, который предусматривает возбуждение производства прокурором по «сообщениям граждан, должностных лиц, а также данным, полученным в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения других уголовных дел» (ст. 415). Возбуждение производства по собственной инициативе прокурора еще относительно приемлемо, но каковы причины необходимости обязывания иных заинтересованных лиц (которыми, как правило, является осужденный, но может быть и его защитник, и потерпевший, и их близкие родственники) обращаться не в суд, а к своему недавнему процессуальному оппоненту? По УПК прокурор – это участник процесса со стороны обвинения (глава 6), орган уголовного преследования (ст. 37), и какой бы объективностью он ни обладал, ее недостаточно для решения вопроса пересмотра судебных актов. Содержательно норма о порядке возбуждения производства не изменилась в УПК РФ в сравнении с УПК РСФСР, который, однако, предусматривал во многом другие полномочия прокурора, обязывая его в том числе провести расследование перед обращением в суд (ст. 386, 387); теперь такой возможности у него нет, однако его промежуточное положение между заявителем и судом почему-то сохранилось.
Резюмируем сказанное. Развитие принципа состязательности в уголовном процессе – задача для конкретных институтов и норм. Важным ориентиром в их законодательной коррекции и правоприменении может служить состояние универсальных и аналогичных им институтов и норм арбитражного, гражданского и административного судопроизводства, в которых принцип состязательности на современном этапе реализован более последовательно. 

About the authors

A. R. Sharipova

Author for correspondence.
Email: nord-wind23@mail.ru
Russian Federation

References

Supplementary files