Judicial practice in criminal and other types of legal proceedings: prospects for convergence

Full Text

Возможности конвергенции судейского права

Концепция «судебного» права, возрождающаяся сейчас с развитием процессуальных отраслей, предполагает в основном идеи сближения разных процессуальных законов: только гражданского и арбитражного; гражданского, арбитражного и административного; а также уголовно-процессуального со всеми названными. По большей части конвергенция касается собственно процессуальных институтов и преимущественно на уровне законодательной регламентации, что вполне логично, поскольку законодательство является нижним, основополагающим уровнем конвергенции. Традиционно отечественная юридическая наука в наибольшей степени занята разработками нормативных актов, а теория источников права ориентирована на акты правотворческой деятельности законодательной и исполнительной, но не судебной власти. Одним из «верхних» уровней «пирамиды конвергенции» можно считать «судейское» право. Сложность его конвергенции обусловлена многими факторами. Начать можно с того, что это понятие все еще находится в науке в стадии разработки, признать его классическим для нашей страны нельзя. Не вдаваясь подробно в соответствующие дискуссии, уточним, что под судейским правом мы подразумеваем продукт нормотворчества суда, существующий в формах судебного прецедента, судебной практики, судебного усмотрения и правовой позиции суда [1]. Если исходить из этого «усредненного» представления о нем как об источнике права, представляющего собой выработанные судьями нормы и принципы в перечисленных формах, то следует остановиться на причинах спорности самого этого явления. Казалось бы, суды всегда формировали практику и высказывали правовые позиции, однако «судейское право» стало наиболее активно обсуждаться только в новейшее время. Еще в начале 2000-х гг. учебники по теории права и отраслевым дисциплинам [2] называли судебный прецедент как в основном источник права, характерный для англо-саксонской традиции. Теперь прецедент, а чаще судебная практика указываются как наиболее динамично развивающиеся источники права [3]. Конечно, следование упрощенному представлению о возможности ставить в один ряд нормативные правовые акты и судебные прецеденты непродуктивно и идет от неверного представления о существе англосаксонской правовой системы, подробно разоблаченного Л. В. Головко в его предметной статье [4].

Изменение роли прецедента и практики

Постепенное возрастание роли судебной практики в качестве источника права (пусть и совершенно несопоставимого с законами) выглядит весьма обнадеживающе. Она вполне может справиться с ролью «дополнительного» (по отношению к нормативным правовым актам) регулятора, более оперативного по реакциям и более казуистичного по сути. Иная тенденция – к постоянным изменениям законов, все большей их детализации, к реагированию законодателя на любую повестку дня шквалом нормативных указаний – представляется более опасной. «Привычка» государства влиять на ситуацию из всего набора правовых средств нормативными правовыми актами и «корреспондирующие» ей ожидания населения именно их, а не судебного прецедента в качестве источника права не случайны. В специальной литературе формулируется и обосновывается позиция, согласно которой советские суды, называясь таковыми, но не обладая реальной властью, не заслужили авторитета ни в обществе, ни в государстве. По замечанию Н. А. Колоколова, «все годы советской власти (господства аппаратов ВКП(б), КПСС) отношения к судам было если не презрительным, то снисходительным» [5, с. 71]. Автор такой оценки – не только известный ученый, но и судья, имеющий опыт работы во всех звеньях судебной системы в советский и постсоветский периоды российской истории. Именно с унаследованным в постсоветский период отношением к судебной системе мы связываем и первичное отрицание «источниковости» судебного прецедента и судебной практики. В этом смысле современное переосмысление их роли свидетельствует и об изменении отношения к самим судам. Постольку поскольку, наконец, признано, что судебное решение – это нечто большее, чем решение конкретного дела, мы можем рассматривать судейское право в его влиянии на правосудие в целом. Его феномен еще ожидает своих исследователей, поэтому мы воздержимся от выводов о перспективах какой-либо масштабной конвергенции каких-то элементов судейского права. Обратим внимание лишь на одну его сторону. Материальное право строгого подразделения по применяющим его процессуальным фигурам не имеет (за исключением разве что уголовного права). Это означает, что одни и те же нормы материального права (в основном гражданского, но также и налогового, трудового, административного и т.д.) применяются разными судами в разных видах судопроизводства (арбитражного, гражданского, административного и уголовного). Кажется очевидным, что толкование этих норм должно быть единым, однако судебная практика – явление очень сложное и неоднородное. По одним и тем же вопросам практика различается во времени (когда суды меняют свою точку зрения), по территории (когда решение вопроса различно в разных окружных судах) и, конечно, по видам судебного процесса. Отсутствие единообразия судебной практики, безусловно, нежелательное явление, имеющее при этом разные судоустройственные, процессуальные и организационные причины.

Единообразие судебной практики

Полагаем, что в масштабах нашей страны о настоящем единообразии вообще стало возможно говорить только в последние годы. Ведь для того, чтобы судить о его наличии или отсутствии, нужно иметь возможность анализировать все принимаемые судебные акты. И если система арбитражных судов публикует все свои акты без изъятий уже 20 лет как самостоятельно, так и посредством справочных правовых систем, то суды общей юрисдикции только идут к этому. Одна из особенностей «единообразия» в свое время как раз и обнаружилась на примере арбитражного судопроизводства – это «окружное» единообразие. Подавляющее большинство судебных дел ограничены перспективой кассационного пересмотра арбитражными судами округов. Раньше ими рассматривалась единственная в своем роде кассация, теперь «сплошная», но сути это не изменило. Лишь очень небольшая доля дел может преодолеть эту инстанцию и «пойти» дальше – в надзор (в ВАС РФ – до 2014 г., в Президиум ВС – после 2014 г.) или хотя бы в новую, «выборочную» кассацию. Следовательно, формируют единообразие те суды, до которых дело может дойти благодаря одному лишь желанию сторон, а это в арбитражной системе арбитражные суды округов (ранее федеральные арбитражные суды округов). Их 10, и существует (существовало ранее и появляется вновь) некоторое количество правовых вопросов, которые в разных округах решаются по-разному. По прошествии времени некоторые из этих вопросов могут быть рассмотрены вышестоящим судом (ранее ВАС, теперь ВС), после чего единообразие становится общефедеральным. Однако возможность возникновения его территориальных вариантов неизбежна, поскольку заложена в самой системе судоустройства и пересмотров судебных актов. Именно преодоление паттерна формирования территориальной практики является основной целью создания мало логичной и громоздкой системы двойной кассации. Предполагалось, что судебные коллегии Верховного Суда РФ возьмут на себя обеспечение единообразия и справятся с этим лучше, чем Президиум, поскольку смогут рассмотреть гораздо больше дел. Пока нельзя сказать, что замысел удался. Ниже представлены сравнительные результаты прежнего и нынешнего надзорного и выборочно-кассационного пересмотров по разным делам в количественном выражении [6; 7]. Если суммировать «полноценные» судебные акты Верховного Суда РФ по каждой категории дел принятые им в судебных заседаниях составами судебных коллегий и Президиумом, то будет видно, что ни по одной из них высказанных правовых позиций не стало больше. Предположительно, судебные коллегии должны были снять «нагрузку» с Президиума, но в результате он как занимался практически только уголовными делами, так и занимается, и как «игнорировал» гражданские и арбитражные, так и продолжает. К слову, в 2015 г. перегруженный Президиум Верховного Суда РФ рассмотрел в судебных заседаниях всего 147 дел (из которых целых 4 – арбитражных), а Высший Арбитражный Суд в порядке надзора в 2013 г. – 438 дел [8]. Можно сказать, что сознательные усилия по конвергенции судейского права направлены в первую очередь на обеспечение территориального единообразия судебной практики.

Межотраслевое сближение судебной практики

Но нас в силу специфики исследования в большей степени интересует «межпроцессуальная» конвергенция, которая затрагивает и судейское право в определенной степени. Важно отметить, что такой серьезный шаг, который до сих пор очень неоднозначно оценивается в науке и практике, как упразднение Высшего Арбитражного Суда РФ в 2014 г., был сделан именно под лозунгом обеспечения единства судебной практики, страдающего из-за наличия двух подсистем с собственным руководством внутри судебной системы. Отчасти это справедливо. Действительно, на уровне высших судов периодически принимались противоречащие друг другу постановления пленумов и президиумов. Такими примерами являются вопросы судьбы поручительства в случае смерти должника, учета износа при выплате страхового возмещения по ОСАГО, определение возможности обеспечения задатком предварительного договора и др. Хотя признание ненормальности подобных противоречий неизбежно для нас, мы продолжаем глубоко отрицательно оценивать ликвидацию самостоятельности арбитражных судов посредством упразднения их собственного высшего суда. Решение некоторых неурядиц с судебной практикой посредством ликвидации лучшего суда страны сродни применению гильотины вместо ножниц для стрижки волос. Итак, именно соображениями единства практики руководствовался законодатель, объединяя арбитражные суды с судами общей юрисдикции под начало Верховного Суда РФ. Можно ли констатировать отсутствие различий в судебной практике, по крайней мере, в части применения «общего» материального права? Полагаем, что нет. Во-первых, различия были и есть не только между применением гражданского, налогового и другого материального права в гражданском или административном судопроизводстве, с одной стороны, и арбитражном – с другой. Они есть и внутри системы судов общей юрисдикции – между гражданским и уголовным судопроизводством в частности. Во-вторых, возможности Верховного Суда РФ по влиянию на практику остаются такими же ограниченными, как были. Это не связано с каким-то существенным изъяном самого суда, просто для сближения судебной практики должны быть использованы какие-то еще средства и силы помимо руководящей воли высшего судебного органа. В-третьих, период работы судов общей юрисдикции в открытом информационном пространстве еще недостаточно продолжителен для того, чтобы они в полной мере осознали, что творят правосудие не «сами по себе»: ежечасно их позиции, с одной стороны, берутся как образцы для «новых» дел, с другой стороны, сверяются на соответствие со «старыми» делами. Прошло то время, когда чья-то воля определяла, какие прецеденты увидят «свет», будут опубликованы и станут влиять (прямо или исподволь) на решение аналогичных дел, когда между прецедентом и публикой были посредники, выделявшие stare decisis и сопровождавшие его (во Франции) доктринальным note [4]; сегодня они все могут стать объектом изучения для широкого круга лиц. Как позитивное изменение в плане межотраслевой конвергенции судейского права мы можем отметить наметившийся отказ судов общей юрисдикции от тотального противопоставления себя арбитражным судам. В некоторой степени смягчилась риторика судов в отношении заимствований из «чужих» судопроизводств каких-то приемов толкования материального права. Так, типичная оценка судом довода стороны, ссылающейся в гражданском процессе на арбитражную практику, была такой: «Высший Арбитражный Суд Российской Федерации не дает разъяснения по вопросам судебной практики для судов общей юрисдикции» [9]. В последнее время чаще стали появляться выводы другого рода: «...исходя из принципов единства судебной системы, допустимости применения аналогии закона и аналогии права, возможно использование в гражданском процессе постановлений Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики в отсутствие аналогичных разъяснений ВС РФ» [10]. Различия толкования материального права встречаются при сравнении уголовных дел с иными. Вообще вопрос применения иного материального права, помимо уголовного, в уголовном процессе обделен вниманием. Между тем огромное количество бланкетных диспозиций уголовно-правовых норм и разнообразие правовых норм, регулирующих отношения, рассматриваемые в рамках гражданского иска, создают материально-правовую наполненность уголовного процесса далеко не только уголовным правом. Так, И. С. Дикарев отмечает, что при обнаружении нарушения норм гражданского права при разрешении гражданского иска суды при пересмотре уголовных дел вынуждены ссылаться на нарушение норм уголовно-процессуального права как на основание отмены [11, с. 267]. Н. В. Ильютченко подробно изучен вопрос интерпретаций понятия предпринимательской деятельности при решении вопроса о заключении под стражу при производстве по ст. 159 УК РФ [12]: оно искусственно сужается дополнительными критериями в сравнении с законодательным определением и устоявшейся практикой по гражданским делам. Причем такой подход имеет именно характер сложившейся практики, а не случайных судебных ошибок. Это далеко не единственный пример смыслового «раздвоения» норм материального права в разных видах судопроизводства. Рассмотрим вопросы применения налогового права в арбитражном судопроизводстве и в уголовном судопроизводстве. В уголовных делах о налоговых преступлениях всегда (имеется в виду действие очень разнообразных редакций УК и УПК в части, имеющей отношение к этому вопросу) в рамках гражданского иска с обвиняемого могли быть взысканы суммы неуплаченных организацией-налогоплательщиком или налоговым агентом налогов. Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» открыл новую страницу уголовного процесса, создав нормативные особенности уголовного преследования по делам отдельных видов. Именно им в УПК была введена ст. 28.1, а в УК – ст. 76.1, которые создавали базу для освобождения от уголовной ответственности и прекращения уголовного преследования лиц, возместивших ущерб, причиненный бюджетной системе РФ. Таким образом, с материально-уголовной и уголовно-процессуальной нормативной базой или без нее, но в уголовном судопроизводстве неуплаченные налоги взыскивались/уплачивались с лиц, виновных в преступном уклонении от их уплаты. Проблема была только в том, что арбитражная и гражданско-процессуальная практика однозначно не допускали уплаты налогов третьими лицами, полагая эти платежи исключительно индивидуальными. Субсидиарную или солидарную ответственность подсудимого или нескольких подсудимых по налоговым обязательствам организации, реализуемую в уголовно-процессуальной практике по гражданским искам, в литературе прямо называли нарушением материально-правовых норм части первой НК [13]. Если все же гражданским ответчиком по уголовному делу о налоговом преступлении выступает организация-налогоплательщик, то в отношении нее перестает действовать установленный НК порядок взыскания налогов. Предъявление требования об уплате налога (ст. 69), вынесение решения о взыскании за счет денежных средств (ст. 46) или иного имущества налогоплательщика (ст. 47) должны производиться в соответствующей налоговой процедуре и с соблюдением сроков. Однако организацию- налогоплательщика уголовный процесс произвольно лишает всех процедурно-налоговых гарантий, хотя она и так в своем роде «пострадавшая» от налогового преступления. Налоговые сроки давности, по утверждению В. В. Стрельникова, в уголовном процессе, «как правило, игнорируются» [14]. Применительно к срокам в литературе отдельно рассматривается серьезнейший для любых гражданско-правовых обязательств вопрос начала течения срока исковой давности, если вред причинен преступлением, который решается по-разному в зависимости от способа защиты права. Разные правила его исчисления применяются тогда, когда заявлен самостоятельный иск в гражданском судопроизводстве безотносительно уголовного дела и заявлен гражданский иск в уголовном судопроизводстве [15]. Вообще возможность существования внутри уголовного судопроизводства некоего «параллельного мира» применения налоговых, гражданских или других материально-правовых норм связана с замкнутостью уголовного процесса на самом себе, противопоставлением себя другим процессуальным отраслям. Если бы судебному производству в уголовном процессе не приписывали каких-то иных задач, кроме общих с другими видами правосудия, оно не было бы изолировано от них, в том числе в плане обмена материально-правовыми позициями. Арбитражная практика годами и сотнями тысяч дел вырабатывала подобные позиции по налоговым спорам (имеем в виду частные вопросы налогообложения, не вдаваясь в детали и конкретные примеры), но практике по уголовным делам о налоговых преступлениях эти позиции чужды и не нужны. Все то, что в арбитражных судах является предметом материально-правовых дискуссий (не связанных с вопросами доказывания вообще), судами общей юрисдикции по уголовным делам принимается в виде готовых и бесспорных «экспертных заключений». Так, использование недобросовестных контрагентов (невиновно, неосторожно и умышленно) все время существования отечественного налогового права в его современном варианте являлось одним из наиболее распространенных элементов спора. Оценка последствий такого использования для налоговых обязательств налогоплательщика оформилась в полноценную судебную доктрину арбитражных судов – «доктрину должной осмотрительности» [16]. Но никаких следов использования ее идей в приговорах по делам о налоговых преступлениях нам обнаружить не удалось, хотя нет никаких принципиальных отличий составов налоговых преступлений и налоговых правонарушений нет, которые могли бы обусловить неприменимость концепции необоснованной налоговой выгоды к налоговым преступлениям. Современные научные подходы к судейскому праву и судебной практике безусловно значительно более серьезные, чем 20 лет назад. Но даже предметные масштабные работы ограничиваются поиском и урегулированием противоречий толкования материального права практически только на уровне гражданского права – в арбитражном и гражданском судопроизводстве [17]. Сам факт того, что существует какая-то практика применения материального права, помимо уголовного, в уголовном судопроизводстве нуждается в обосновании, он не признается, как правило, в научной литературе. Коллективная монография под редакцией Т. Я. Хабриевой, В. В. Лазарева, посвященная судебной практике, содержит раздел отраслевых проблем, структурированный и сформированный в четкой привязке материальных и процессуальных отраслей между собой. Так, практика по уголовным делам – это практика применения уголовных и уголовно-процессуальных норм, практика по гражданскому праву – это практика по гражданским и арбитражным делам, практика по налоговому праву – это практика арбитражных судов и т. п. Почти на 100 % такое «деление» отраслевых норм по «практикам» верно, не зря практика является частью отрасли права наряду с законом, но есть и оставшаяся, незначительная в общем объеме, но от того не теряющая значения доля дел, в которых материальное право применяется вне сферы своей процессуальной «пары». И эта практика не должна существовать в отрыве от тенденций и закономерностей остальной, основной практики, не должна формировать какое-то собственное «единообразие». Поскольку именно уголовный процесс применяет «не свое» материальное право (а гражданский, административный или арбитражный процесс «чужое» уголовное право не применяют), то для уголовного судопроизводства наиболее остро стоит проблема противоречия интерпретаций материального права принятым в судебной практике других видов судопроизводств.

About the authors

A. R. Sharipova

Author for correspondence.
Email: nord-wind23@mail.ru
Russian Federation

References

Supplementary files