COVENANTS AS CONTRACTS PROVISIONS

Full Text

При согласовании сложных и долгосрочных финансовых сделок зачастую возникает необходимость предусмотреть такие положения договора, которые позволят займодавцу в одностороннем порядке потребовать возврата финансирования при возрастании риска невозврата предоставленных денежных средств.

Термин “ковенанты” перешёл в русский язык из англо-американского договорного права. Буквально “covenants” означают обязанности одной из сторон совершать определённые действия или же наоборот воздерживаться от них [1]. От обычных «основных» обязанностей сторон такие условия отличаются рядом особенностей: (а) некоторой нетипичностью для того или иного договорного типа; (б) последствием нарушений (правом контрагента отказаться от договора, расторгнуть его); (в) отсутствием взаимности (consideration) при их установлении, то есть контрагент взамен ничего не предоставляет [2].

В отечественной доктрине и правоприменительной практике данный институт договорного права был воспринят несколько уже: только как соответствующие условия кредитных договоров.    

Ковенанты предоставляют кредитору право определённого «договорного» контроля за деятельностью заёмщика (Ковенанты порождают обязательственную связь займодавца и заёмщика, но не предоставляют первому корпоративный контроль над последним, см.: постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2020 N 13АП-11052/2020 по делу N А56-70701/2019), возможность ограничить или исключить проведение им таких хозяйственных операций, которые способны увеличить риск невозврата предоставленного займа (“создают для должника определенные рамки осуществления хозяйственной деятельности”, см.: постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.06.2021 N Ф04-4747/2019 по делу N А70-8365/2019), а их нарушение является маркером ухудшения финансового состояния должника. Соответственно заёмщик при исполнении ковенантов находится под страхом досрочного возврата долга вместе с причитающимися процентами и финансовыми санкциями (см. например: Постановление АС Волго-Вятского округа от 07.11.2019 по делу № А29-15665/2018).

По своей правовой природе ковенанты могут выступать как типичными обязательствами, так и отлагательными/отменительными условиями (статья 157 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК) [3]). Можно попытаться толковать абсолютно все ковенанты как обязательства с учётом расширительного толкования термина «обязательство», которое было дано Верховным Судом в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 [4], но, как представляется, такие попытки явно будут противоречить и воле сторон, и позиции Верховного Суда.

В настоящее время на возможность включения в кредитный договор ковенантов указывает статья 821.1 ГК, в которой указано, что кредитор вправе требовать досрочного возврата кредита в случаях, предусмотренных кредитным договором, если заёмщиком по такому договору выступает юридическое лицо или индивидуальный предприниматель.

Вместе с тем, ковенанты не были чем-то принципиально неизведанным для субъектов гражданского права и до 2018 года, когда вступила в силу указанная норма. Так, в пункте 9 Информационного письма ВАС от 2011 года №147 (далее – Информ.письмо №147) [5] были сформулированы несколько критериев допустимости ограничения поведения заемщика: действия, которые обязался не совершать заемщик, в достаточной степени конкретизированы; обязанность не совершать такие действия ограничена временными рамками; принятие заемщиком на себя таких обязанностей связано с получением им имущественного блага (кредита). Поскольку в правоприменительной практике не было сказано принципиально нового слова по этому вопросу, то следует признать действительность сформулированных ограничений ковенантов.

Кроме того, в 2015 году Ассоциация региональных банков разработала типовой договор синдицированного кредита [6], в котором содержится ряд ковенантов.

Исходя из вышеизложенного, можно предложить несколько тезисов касательно правовой природы и возможной практики применения ковенантов в будущем:

- Ковенанты можно применять во всех договорах, опосредующих финансирование, включая заём (глава 42 ГК), выкупной лизинг [7], обеспечительный факторинг (Пункт 2 статьи 831 ГК) и договор репо [8], где заёмщиком выступает коммерсант.

Отдельного обсуждения заслуживает возможность применения ковенантов по отношению к независимым гарантиям, поскольку и они в некотором смысле опосредуют финансирование принципала. Допустимость их включения в текст гарантии была бы разумна, если бы соглашение о выдаче гарантии «подписывали» все три стороны [9]. В таком случае бенефициар мог бы согласовать ковенанты, принимаемые на себя принципалом, и обеспечение бы не ухудшалось против его воли.

- Необходимо дифференцировать ковенанты-обязательства и ковенанты-условия (статья 157 ГК). Такая дифференция важна для учёта того, что нарушение ковенанта-обязательства может не повлечь никаких последствий, если нарушение произошло вследствие непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК), а также для применения к таким ковенантам иных общих положений об обязательствах.  

- Для потребительских договоров можно допустить ковенанты, нарушение которых предоставляет займодавцу право потребовать дополнительного обеспечения. Такие ковенанты должны быть очевидно разумными, объективно сигнализирующими увеличение риска займодавца (увольнение, значительное сокращение зарплаты, уничтожение имущества заёмщика). Если гражданин в разумные сроки (предположим, 30 дней) не предоставит обеспечение (в том числе дополнительное), то займодавец сможет потребовать возврата займа досрочно (статья 813 ГК). Так, ВАС РФ в Информ.письме №147 уже допускал увеличение финансовой обязанности должника, когда это было продиктовано увеличением уровня рисков займодавца (пункт 13). При этом такое увеличение долговой нагрузки не было признано ответственностью заёмщика, поскольку наступало вне зависимости от его вины. Представляется, что описанная ситуация с ковенантами, влекущими получение займодавцем права требовать «усиления» обеспечения не отличаются от указанного подхода ВАС РФ достаточно принципиально, чтобы исключить их аналогию.

Возможность включения иного индивидуального условия в договор потребительского кредита (займа) прямо допускается пунктом 10 статьи 5 ФЗ «О потребительском кредите (займе) [10], что означает потенциальную возможность согласования такого ковенанта с заёмщиком в кредитном договоре.

Допустимость иных ковенантов в сфере потребительского займа вызывает сомнения, поскольку акселерация долга является достаточно жёстким инструментом, влияющим на возможность «впадения» заёмщика в дальнейшее банкротство.

About the authors

Maksim Alexandrovich Zarechin

Samara National Research University

Author for correspondence.
Email: 89270023501@ya.ru
https://vk.com/maximilliam

Student

Russian Federation, Samara, Moscow highway, 34

Supplementary files