Sex change by one parent: some questions

Full Text

Стремительное развитие нашего общества можно проследить не только в сфере экономических, политических или информационных отношений, но и в области медицинских исследований. Такой прогресс приводит к тому, что российских граждан давно уже не удивляет возможность изменения пола человеком. При этом, лица, сменившие пол, вряд ли задумываются о правовых последствиях своего поступка. А ведь в этом вопросе есть много не только этических, но и юридических аспектов. Например, если лицо состоит уже в зарегистрированном браке и у него есть несовершеннолетние дети. Как должны складываться после смены пола отношения между указанными членами семьи? Удастся ли без суда внести соответствующие данные об изменении пола в акты гражданского состояния?

 Сначала попробуем разобраться с «судьбой» брака в результате совершения одним из супругов такого акта. Следует заметить, что отношение нашего общества к браку как союзу лиц разного пола является традиционным для российского понимания и менталитета.

Еще в дореволюционный период ученые определяли брак как союз лиц разного пола с целью сожительства, основанный на чувстве любви на взаимном согласии и заключенный в установленной форме [1, с. 43; 2, с. 408]. Несмотря на то, что предложенные понятия брака подвергались критике в советском семейном праве, явились определяющими для последующего обоснования точек зрения на брак именно как на добровольный союз мужчины и женщины.

В семейном законодательстве РСФСР попытки закрепить понятие брака предпринимались неоднократно, однако, не принесли положительного результата. Одним из основополагающих признаков брака в послереволюционной России признавалась прежде всего любовь супругов, в связи с чем в монографиях того периода брак рассматривался как «отношение совместного сожительства, основанное на началах любви, дружбы, сотрудничества» или «свободное сожительство двух лиц». Особенности анализируемой исторической эпохи не могли не наложить отпечаток и на семейное законодательство, следствием чего явилось признание обязательным элементом брака таких условий, как наличие общего хозяйства, взаимная материальная поддержка супругов и совместное воспитание детей, что фактически было закреплено в Кодексе законов о браке, семье и опеке 1926 г.

В советский период понятие брака в науке семейного права претерпевало определённые изменения, однако, понимание его главной сущности в виде союза разнополых лиц в целях создания семьи было сохранено.

Если оценить современное понимание брака, то можно утверждать, что семейное законодательство восприняло некоторые нормы канонического брачного права. Это видно, прежде всего, из определений, которые даются браку современными учеными.

Так, Л. М. Пчелинцева отмечает, что брак – это «свободный и добровольный союз мужчины и женщины, заключаемый в установленном порядке с соблюдением требований закона, направленный на создание семьи» [3, с. 85–86].

Акцент как на союз женщины и мужчины, «заключенный пожизненно с целью создания семьи» сделан известным профессором в области семейного права А. М. Нечаевой [4, с. 93].

Ю. А. Королев также рассматривает брак как «моногамный добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, заключенный с соблюдением установленного законом порядка и порождающий между супругами взаимные личные и имущественные права и обязанности» [5, с. 19].

Таким образом, брак рассматривается в современной литературе как союз мужчины и женщины, заключенный с целью создания семьи, с соблюдением требований закона об условиях и порядке заключения брака, и порождающий для супругов взаимные личные и имущественные права и обязанности.

Действующее семейное законодательство, предусматривая условия заключения брака в ст. 12 СК РФ [6], также акцентирует внимание на то, что для действительности взаимное требуется добровольное согласие именно разнополых лиц.

Наглядным является следующий пример из судебной практики. 18 января 2005 года в Савеловском ЗАГСе Москвы прошла регистрация заявления о вступлении в однополый брак между Эдвардом Мурзиным и Эдуардом Мишиным. Фактически заявителями не скрывался факт фиктивности брака и отмечалось, что они хотят заключить его ради попытки признания в России однополых союзов. Заявителями 20 января был получен отказ в регистрации со ссылкой на то, что однополый брак противоречит СК РФ. Мужчин это не остановили и они обратились с заявлением о признании незаконным решения органа ЗАГСа об отказе в регистрации брака в Останкинский районный суд г. Москвы, который 15 февраля 2005 г. отказал Мурзину в удовлетворении его требования. Отказ был обжалован в высших инстанциях. В результате 16 ноября 2006 года Конституционный суд России отказался принять к рассмотрению жалобу Э. Мурзина со следующей мотивировкой: «Конституция Российской Федерации, и международные правовые нормы исходят из того, что одно из предназначений семьи – рождение и воспитание детей. Учитывая изложенное, а также национальные традиции отношения к браку как биологическому союзу мужчины и женщины, Семейный кодекс Российской Федерации указывает, что регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии, в частности, с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины, приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии (ст. 1). Таким образом, федеральный законодатель в рамках предоставленной ему компетенции к условиям заключения брака отнёс взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, что не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод, перечисленных в жалобе» [7]. 12 ноября 2008 года Европейский суд по правам человека отказал жалобе Эдварда Мурзина на противоречие запрета однополых браков в России Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В 2014 году в СМИ было опубликовано сообщение о первом официально зарегистрированном однополом браке в России. Одна из невест – трансгендер, которая сменила пол с мужского на женский, но при этом не поменяла паспорт [8]. Таким образом, получается, что для государства главное, чтобы по документам лица, вступающие в брак, были мужского и женского пола.

Но ведь пол не меняют по сиюминутному капризу, для этого необходимо длительное пребывание на учёте у психиатра и прохождение медицинских процедур, таких как гормональная терапия и операция [9, с. 200].

Анализируя положения семейного законодательства, можно сделать вывод, что оно не предусматривает возможности заключения брака трансгендерами, т.е. лицами, чей социальный и биологический пол не совпадают. При этом, если с заключением брака вопрос о невозможности его регистрации однополыми лицами решен, то далее существует правовая неопределенность. В российском законодательстве не определены правовые последствия смены пола одним из супругов в семейных отношениях.

В юридической литературе высказываются различные позиции относительно юридической судьбы брака в этом случае.

По мнению одних авторов, изменение гендерной принадлежности следует рассматривать как социальную смерть и, соответственно, предлагается объявлять такого гражданина умершим через суд в предусмотренном ГПК РФ порядке [10, с. 70].

Однако, полагаем, что в данном случае ни о какой смерти не может идти и речи, поскольку лицо, сменившее пол, напротив, предполагает жить счастливо и долго. Тем более, что институт объявления гражданина умершим имеет несколько иную правовую цель и характеризуется наличием правовых последствий, не охватывающих решение вопроса относительно юридической судьбы подобных браков. Если же распространить действие указанной нормы на «социальную» смерть, то придется вносить многочисленные изменения не только в семейное, но и в гражданское законодательство.

Другие ученые предлагают данное обстоятельство включить в число оснований для недействительности брака [11, с. 3–6].

Но, как известно, брак признается недействительным при наличии строго определенных обстоятельств, указанных в ст. ст. 12–14, п. 3 ст. 15 СК РФ. Если в момент государственной регистрации заключения брака лица были противоположных полов, и смена пола одним из супругов произошла позднее, во время брака, то оснований для признания подобного брака недействительным нет, так как до смены пола одним из супругов брак в полной мере соответствовал действующему семейному законодательству.

Наконец, существует ещё одно обстоятельство, отсекающее и рассмотренный выше вариант, и прекращение брака путем расторжения: оба этих способа предполагают волеизъявление указанных в законе лиц, а при его отсутствии, то есть если один супруг принимает выбор другого, уважая его желание сменить пол, брак продолжает существовать.

Существует также позиция, согласно которой смена пола может быть отнесена к числу оснований прекращения брака путем его расторжения по причинам невозможности сохранения семьи [12, с. 40].

Решение поставленной проблемы путем расторжения брака по причинам невозможности сохранения семьи представляется возможным лишь в случае, если один из супругов инициирует бракоразводный процесс. В связи с чем напрашивается закономерный вопрос: что делать с подобным браком в случае, когда ни один из супругов не желает расторгать брак? В таком случае возникает парадоксальная ситуация, связанная с существованием однополого брака, что противоречит основополагающим принципам СК РФ и установленному публичному порядку.

В литературе можно встретить и более радикальное решение проблемы. Так, по мнению М.Н. Малеиной изменение пола не должно влечь прекращение брака и необходимо кардинально менять семейное законодательство в той части, в которой брак трансформировался бы в иной союз между однополыми людьми, ведущими общее хозяйство, воспитывающими общих детей, но не выполняющими ролей мужа и жены по отношению друг к другу [13, с. 52–59].

Наиболее приемлемой представляется точка зрения, согласно которой изменение гендерной принадлежности одним из супругов должно стать самостоятельным основанием прекращения брака [14, с. 4–9], наряду с перечисленными в ст. 16 СК РФ основаниями. Соответствующие изменения необходимо внести не только в СК РФ, но и в Федеральный закон от 15 ноября 1997 года № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» [15].

Поддерживаем также предложение Р. А. Прощалыгина о дополнении ст. 14 СК РФ и Закона об актах гражданского состояния положением о недопущении заключения брака между лицами одного пола, в том числе в случае прохождения процедуры изменения пола на момент государственной регистрации заключения брака [16, с. 17–20].

Таким образом, приходится констатировать тот факт, что ныне действующее семейное законодательство не позволяет в полной мере урегулировать вопрос относительно юридической судьбы брака, во время которого один из супругов осуществил смену пола.

По мнению Н. Н. Тарусиной, не исключено, что в обозримом будущем суду предстоит рассматривать дела о «принудительном» прекращении брака вследствие смены пола одним из супругов [17, с. 254–273].

Однако представляется, что нет необходимости прекращать брак через суд, решение о прекращении брака может быть отнесено и к компетенции органов ЗАГСа. Документом, свидетельствующим о прекращении брака должен стать документ об изменении пола, выданный в предусмотренном законом порядке.

Отсутствие в законодательстве соответствующего регулирования долгое время влекло трудности в правоприменении. До 2018 года не была утверждена форма документа о перемене пола, что зачастую приводило к формальным отказам органов ЗАГС во внесении изменений в актовую запись о рождении.

Долгое время в ряде регионов смена документов трансгендерными людьми была возможна исключительно в судебном порядке вне зависимости от предоставления таких медицинских документов, как: справка с диагнозом F64.0 «транссексуализм», справки о проведенных хирургических изменениях, справки о гормональной терапии. Показательным в этой связи является дело № 2-8753/2011 от 17 ноября 2011 г.

Так, Карпов В. И. проходил стационарное обследование в Центральной Московской областной клинической Психиатрической больнице. Согласно медицинскому заключению специализированной медицинской комиссии заявителю была рекомендована смена пола. В 2005 году Карпову В. И. сделана первичная операция по перемене гражданского пола с мужского на женский.

На основании указанного заключения заявитель обратился с заявлением о внесении изменений в актовую запись о рождении, в графах фамилия – с Карпова на Берг, имя – с В. на С., отчество – с И. на Ф.

Мещанский отдел ЗАГС Управления ЗАГС Москвы заявителю отказал во внесении изменений в запись акта о рождении, указав, что требуемые заявителем изменения могут быть внесены только на основании решения суда.

Считая отказ отдела ЗАГС незаконным, Берг С. Ф. (Карпов В. И.) обратился в суд с заявлением об оспаривании решения органа государственной власти. По мнению заявителя, отказ о внесении изменения в актовую запись ущемляет его личные права и свободы, гарантированные ч. 1 ст. 21 Конституции Российской Федерации.

Разрешая заявленные требования, суд руководствовался ст. 70 Закона об актах гражданского состояния, где сказано, что для внесения изменений в запись акта о рождении (и, соответственно, смены свидетельства о рождении и далее – остальных документов) трансгендерным людям необходимо предоставить документ об изменении пола, выданный медицинской организацией по форме и в порядке, которые установлены федеральным органом исполнительной власти, однако форма документа об изменении пола не утверждена, поэтому у органа ЗАГС по месту жительства заявителя – Управления записи актов гражданского состояния города Москвы – Мещанского отдела ЗАГС, не имелось законных оснований на внесения записи об изменении пола с «мужского» на «женский» (Решение № 2-8753/2011 от 17 ноября 2011 г. по делу № 2-8753/2011).

Аналогичное решение вынесено Преображенским районным судом г. Москвы по делу № 2-4681/2014 2-4681/2014~М-1025/2014 М-1025/2014 от 14 мая 2014 г.

И, наконец, 19.01.2018 г. в Минюсте России был зарегистрирован Приказ Минздрава России от 23.10.2017 № 850н «Об утверждении формы и порядка выдачи медицинской организацией документа об изменении пола» (Зарегистрировано в Минюсте России 19.01.2018 № 49695), которым утверждён Порядок выдачи медицинской организацией документа об изменении пола (Приложение № 2), что позволяет в настоящее время лицу, изменившему пол, вносить соответствующие данные в запись акта о рождении без обращения в суд.

Без внимания со стороны законодателя остаётся и другая серьёзная проблема, а именно проблема однополого родительства при изменении гендерной принадлежности одним из супругов, и как следствие, отсутствие защиты прав и интересов несовершеннолетних детей, родители которых изменили свой пол.

В результате операции одного из родителей у ребенка появляются две мамы или два папы, причём это можно случится и в случае, если родители не состоят в браке, главное, чтобы было установлено отцовство и материнство. Реакция законодателя на подобную ситуацию оговорена лишь применительно к возможности внесения изменений в запись акта о рождении самого лица, сменившего пол. Однако, замена пола родителя в актовой записи о рождении его детей легально не урегулирована.

Как верно отмечается в литературе, такое ограничение обусловлено тем, что из содержания ст. 47 СК РФ следует, что правоотношения между родителями и детьми основываются на происхождении детей, при этом под происхождением традиционно понимается «кровное (биологическое) происхождение от определённых мужчины и женщины» [18, с. 238]. Тем самым законодатель, исходя из традиционного понимания семьи, не предусмотрел процедуру записи в качестве матери ребёнка лица мужского пола, равно как и в качестве отца – женского.

Таким образом, на сегодняшний день в отечественном праве существует пробел, который требует разрешения ситуации только путём внесения соответствующих законодательных изменений. Смена пола, безусловно, влекущая за собой возникновение, изменение или прекращение тех или иных прав и обязанностей лица, т.е. в полной мере подпадающая под определение акта гражданского состояния, данное в ст. 3 Закона об актах гражданского состояния, к числу таковых не отнесена [19, с. 139–144].

С учётом сказанного, следует поддержать предложение Е. Ю. Горской о дополнении перечня регистрируемых актов гражданского состояния «актом перемены пола, где будут отражаться изменения в персональных данных субъекта». Однако вывод автора о том, что «биологический родитель... будет именоваться родителем ребёнка в свидетельстве о рождении, так же, как и до перемены пола, беспрепятственно выполнять свою социальную роль по воспитанию и функции законного представителя» [11, с. 6] заслуживает особого обсуждения.

Позиция Е. Ю. Горской разделяется и некоторыми другими авторами. Так, по мнению М. Н. Малеиной, «ребёнку должно быть выдано новое свидетельство о рождении с указанием первоначального имени отца или матери и нового имени родителя или родительницы» [11, с. 59]. Т. Н. Палькина предлагает выдавать ребенку, чей родитель сменил пол, новое свидетельство о рождении с указанием как первоначального имени этого родителя, так и нового имени с пометкой – после смены пола [20, с. 28].

Однако представляется, что подобные действия не смогут защитить несформировавшуюся психику несовершеннолетнего ребенка, у которого появляется ещё один родитель того же пола. Более того, если ребенок посещает дошкольную образовательную или общеобразовательную организацию, смена пола одним из его родителей, несмотря на толерантное отношение российского общества к подобным людям, может стать предметом насмешек над ребёнком. В литературе имеется пример с лишением родительских прав по отношению к ребенку, изменение гендерной принадлежности одного из родителей которого привело к психологической травме несовершеннолетнего в результате издевательств со стороны сверстников [17] .

О позиции законодателя относительно однополого родительства можно судить по тем нормам семейного законодательства, которые в подп. 13 п. 1 ст. 127 СК РФ установили запрет на усыновление российских детей иностранными лицами – гражданами государств, где допускаются однополые союзы.

Как уже отмечалось ранее, смена пола в соответствии с действующим законодательством возможна лишь в том случае, если у лица диагностировано психическое заболевание «транссексуализм» [21], которое не поддается медикаментозному лечению. Поэтому, представляется, что при наличии такого серьезного заболевания лицо не может в полной мере осуществлять свои родительские права и исполнять обязанности. В связи с чем, учитывая норму п. 1 ст. 65 СК РФ, исходя из которой при осуществлении родительских прав родители не вправе причинять вред психическому здоровью детей и их нравственному развитию, лица, осуществившие смену пола, должны быть отстранены от воспитания детей.

В литературе на этот счет высказаны различные позиции.

Так, имеется мнение о необходимости дополнения ст. 69 СК РФ ещё одним основанием для лишения родительских прав. Например, Е. А. Яковлева указывает на, что проведение операции по изменению пола родителем может влиять на формирование у несовершеннолетних детей нетрадиционных сексуальных установок, привлекательности нетрадиционных сексуальных отношений, искажённого представления о социальной равноценности традиционных и нетрадиционных сексуальных отношений, вызов интереса к таким отношениям [22, с. 270].

Н. Н. Тарусина и О. И. Сочнева ссылаются на уже имеющиеся в судебной практике случаи лишения родительских прав в связи с изменением гендерной принадлежности родителя. Так, авторы описывают в своей научной работе пример, когда отец был лишён родительских прав по основанию злоупотребления родительскими правами. Последнее, по мнению суда, выражалось в том, что отец после смены пола вопреки желанию ребенка настаивал на общении, приходил в школу, встречал его на улице, что привело к оказанию психологической и психиатрической помощи подростку [23, с. 79].

Однако отстранение родителей от воспитания, как известно, возможно не только посредством лишения родительских прав, но их ограничения. В отличие от лишения родительских прав, ограничение в родительских правах применяется как в случае, когда родители не в состоянии исполнять родительские права и обязанности не по своей вине, так и в случае виновного поведения, но при недостаточности оснований для лишения родительских прав.

Таким образом, ограничение родительских прав в науке рассматривается в двух аспектах: как мера ответственности [24, с. 81] и как мера защиты прав и интересов ребенка [25, с. 106].

Согласно ст. 73 СК РФ основанием для применения данной меры среди прочих оснований является опасность оставления ребенка с родителями, которая наступает в случаях, когда родители объективно не могут осуществлять свои родительские права надлежащим образом, заботиться о физическом, психическом, нравственном развитии ребенка.

Российские суды, как правило, удовлетворяют иски об ограничении в родительских правах, если родитель страдает психическим расстройством, поскольку последнее является фактором риска опасного поведения в отношении собственного ребенка и в связи с этим приводит к невозможности осуществлять родительские права и обязанности [26]. Соответственно, ребенок должен быть передан на воспитание именно тому родителю, который подобным психическим заболеванием не страдает. Данный вопрос может и должен быть решен в рамках судебного разбирательства об ограничении родительских прав лица, сменившего пол.

Однако по мнению Европейского суда по правам человека, законодательство России нарушает Европейскую конвенцию, формально ограничивая права родителей по причине их психического заболевания. Так, по одному из судебных дел Европейский суд по правам человека присудил семье С. компенсацию за нарушение прав родителей на воспитание ребёнка [27, с. 128].

В литературе мнения авторов по данному вопросу также неоднозначные.

Одни учёные полагают, что, ограничивая родителей в правах, российские суды прежде всего встают на защиту интересов ребенка, поскольку лица, имеющие отклонения в психике, как правило, не могут самостоятельно обеспечить несовершеннолетнему должное содержание и воспитание [28, с. 101–104].

Другие же считают, что необходимо исключить из ст. 73 СК РФ указание на «психическое расстройство» как основание для ограничения родительских прав, поскольку такая норма на практике приводит к тому, что наличие диагноза автоматически уравнивается с невозможностью воспитывать ребенка [29].

С последней позицией согласен и международный Психиатрический правозащитный центр (MDAC), который призвал власти России не допускать ограничения родительских прав на основании стереотипов и предрассудков [30].

Есть опасения, что вынесение данного постановления ЕСПЧ может привести к изменению российского законодательства в части ограничения родительских прав родителей, страдающих психическими заболеваниями. В случае исключения транссексуализма из перечня психических заболеваний в будущем, оснований для ограничения родительских прав у российских судов не будет.

Поэтому, с учётом наметившейся тенденции предлагаем дополнить перечень оснований для ограничения родительских прав таким самостоятельным основанием, как смена пола одним из родителей, в противном случае сохранение родительских правоотношений неминуемо повлечет за собой вред психическому здоровью детей и их нравственному развитию.

Однако, как верно отмечается в литературе, смена пола не должна затрагивать имущественные права ребенка, поэтому право на сохранение алиментов у последнего должно сохраняться [31], в актовых записях могут быть изменены лишь данные (Ф.И.О.) алиментнообязанного лица и его пол [32]. Что касается контактов ребенка с таким родителем, с учётом индивидуальных особенностей несовершеннолетнего, мнения органа опеки и попечительства либо другого законного представителя, в которой находится ребёнок, родителю, ограниченному в родительских правах, может быть разрешено общение с ребёнком.

About the authors

Daria Konstantinovna Savelyeva

Author for correspondence.
Email: SavDashynya1999@rambler.ru

student III course of the Law Faculty of the Samara University

Supplementary files